Sobre la ley y la justicia.

En las palabras que siguen, y conforme lo anuncia el título de la convocatoria, haré el

intento de reflexionar acerca de las relaciones que median entre la justicia y la ley. Lo

haré enfatizando aquellos aspectos que, me parece, podrían favorecer un diálogo con el

psicoanálisis.

Justicia y ley, como es sabido, nos acompañan, como si fueran una sombra, desde los

mismos inicios de la tradición occidental y esa porfiada presencia suya nos da ya una

primera pista acerca de la importancia que reviste aquello que convocan. No creo que

sea este el momento de hacer una revisión exhaustiva de este problema; pero creo que

podría resultar útil llamar la atención acerca de sus principales momentos para favorecer

así, más tarde, una reflexión sobre este asunto desde el psicoanálisis. Como ustedes

verán, al revisar los principales aspectos que presenta la relación entre la justicia y la

ley, es indispensable exponer, o intentar exponer, algunas cuestiones éticas. No es de

extrañar, la ley y la justicia, como el conjunto de la ética, intentan medir las acciones

humanas.

I

Voy a comenzar, como suele ocurrir, en este tipo de análisis, con algunas opiniones de

Aristóteles. Aristóteles, más sin duda que otros autores, ha ayudado a configurar parte

de nuestra tradición acerca de la justicia y, por eso, no está demás que intentemos, por

un momento, volver a él.

En general, pudiéramos decir, la palabra justicia designa –en la tradición jurídica- una

medida o un intento de medir, nuestras acciones, un intento de mensurar lo que hacemos

o lo que dejamos de hacer. Una acción injusta (leemos en Aristóteles, EN, V, I, 1129b1)

es aquella que toma más o toma menos de lo que le corresponde: hay injusticia,

pudiéramos decir, cuando hay una falta, cuando existe una deuda, sea porque se recibió

demás (por ejemplo, usted recibió honores que no merecía), sea porque se recibió de

menos (usted es un criminal que recibió un castigo leve). El filósofo –como lo llamaba

Santo Tomás- denomina a esa falta pleonaxia, una palabra que podríamos traducir por

codicia. Es injusto, leemos en Aristóteles, quien tiene un deseo inmoderado de lo más,

de aquello que no se corresponde con sus méritos. Ser justo, entonces, diríamos,

siguiendo la tradición aristotélica, es no ser codicioso, es ser capaz de moderar el deseo.

Por el contrario, ser injusto, es una falta que se configura, pudiéramos decir,

paradójicamente cuando no se es capaz de tolerar la falta, la falta de aquello que se

apetece, pero que, sin embargo, no es merecido. Por supuesto, Aristóteles no desvincula

la injusticia –esa forma inmoderada del deseo- de la prosecución de una buena vida. El

telos al que la vida humana debe encaminarse, supone la virtud y la principal de todas

las virtudes es la justicia, de donde se sigue que quien es injusto –quien padece el vicio

de la pleonaxia- tampoco alcanza la plenitud, el telos, la eudaimonia que es lo que, con

algunos problemas, puede ser traducido como felicidad. Ya no en la ética nicomaquea,

sino ahora en la Política (1257b41)2 Aristóteles atribuye a la pleonaxia, a la ambición,

un amor por la vida, pero no por el bien de la vida. Así, entonces, me parece a mí,

1 Etica Nicomáquea, Gredos: Madrid, 1995.

2 Política, Centro de Estudios Constitucionales: Madrid, 1989.

podemos afirmar que la justicia en Aristóteles está vinculada con la excelencia, lo cual

quiere decir que la medida de nuestras acciones no está dada por nuestros deseos, sino

por un telos que se impone de manera heterónoma a lo que somos3.

Las afirmaciones precedentes se relacionan con la justicia como virtud, con la justicia

como una cuestión estrictamente ética. Pero hay todavía en Aristóteles otro uso de la

palabra justicia que ya no alude directamente a la medida de nuestras acciones –cuyo

reverso, como vimos, es la pleonaxia, la ambición- sino al criterio de esa medida. Creo

que este segundo sentido que el concepto de justicia posee en Aristóteles se relaciona

más bien con aquello que, modernamente, denominamos ley. Aristóteles denomina a

esto último justicia política, la que existe entre personas libres e iguales (1134ª30)4. Este

tipo de justicia –lo que modernamente, y con alguna licencia, llamaríamos derecho- es

de dos tipos, o es natural o es, en cambio, legal. La primera, esto es la justicia natural, es

la que tiene en todas partes la misma fuerza (“como el fuego que quema tanto aquí

como en Persia”, según la famosa fórmula de la etica nicomaquea5), la segunda que esta

fundada en la convención y en la utilidad (“como las medidas –dice Aristóteles- porque

las medidas de vino o trigo no son iguales en todas partes, sino mayores donde se

compra y menores donde se vende”)6. Parece evidente en el texto de Aristóteles –un

texto, insisto, que ayuda a configurar una tradición en la que todavía nos movemos- que

la justicia natural se relaciona con el hecho que los seres humanos compartimos un

mismo ergon, una misma función y, por lo mismo, poseemos un mismo tipo de

excelencia. La justicia legal se relaciona, en cambio, con actos que son en principio

indiferentes, pero que llegan a ser correctos o incorrectos, justos o injustos, en virtud de

una disposición de la voluntad. De este texto, como es suficientemente sabido, derivó

Santo Tomás la distinción entre cosas o acciones que son malas in se y cosas o acciones

que son mala prohibita: hay cosas que son malas en sí mismas, otras que son malas

porque están prohibidas. Todo esto explica que en la tradición inaugurada por

Aristóteles, la justicia no sólo queda definida como lo contrario a la pleonaxia, al deseo

excesivo, a los desmedido, sino que la justicia es también –entre hombres libres e

iguales- aquello que es conforme a la ley (EN 1129b127) y la injusticia aquello que la

contraría. La razón de todo esto radica en que para Aristóteles, como después para Santo

Tomás, la función de la ley es ordenar hacia el bien, hacia el telos o excelencia. Tanto la

pleonaxia (el vicio de la injusticia) como el incumplimiento de la ley, conducen,

finalmente, a una falta: a apartarnos de la excelencia (siendo la excelencia, como vimos,

algo distinto a la realización de nuestros deseos y, en consecuencia, una falta respecto

de los deseos).

Voy a dejar hasta ahí, por un momento, el texto de Aristóteles, no sin antes subrayar un

par de cosas que me parecen especialmente importantes. La primera es llamar la

atención acerca del hecho que la justicia y la ley están relacionadas con la contención,

con el discipinamiento, finalmente, del deseo, hasta el extremo que uno podría pensar –

3 Las opiniones de Arstóteles pertenecen, según es bien sabido, a la época posthomérica en la que existen

dos imágenes rivales acerca de la vida humana. Según una de esas tradiciones, la vida humana se mide

por los niveles de excelencia que es capaz de alcanzar; según la otra, la vida humana se mide por la

capacidad de realizar los propios deseos. La primera tradición es la de Platón, de quien Aristóteles fue

discípulo, la segunda, de Alejandro, de quien Aristóteles fue maestro (Macintyre, Justicia y Racionalidad,

Barcelona: 1994, p. 101).

4 Etica Nicomaquea, cit.

5 1134b, 25, Etica Nicomaquea, cit.

6 1135ª, Etica Nicomaquea, cit.

7 Etica Nicomaquea, cit.

recuerdo haber leído algo de esto en Lacan8- que la ley constituye al deseo, al mismo

que, sin embargo, más tarde, intenta contener. La segunda cuestión que querría

subrayar –no por ánimo, insisto, de hacer una exégesis de Aristóteles, sino con el ánimo

de favorecer luego una conversación con el psicoanálisis- es que para Aristóteles el

tema de la justicia es indiscernible de la posibilidad de los seres humanos de ejecutar

actos voluntarios. La voluntariedad de una acción, sin embargo, no queda definida en

Aristóteles como una absoluta soberanía del agente, sino como una elección del agente

en un entorno de restricciones, en un espacio de carencia. Elegir es, hasta cierto punto,

resignar también nuestros deseos. Cuando escogemos, sugiere Aristóteles, no hacemos

lo que queremos: hacemos lo que queremos, dentro de lo que podemos (EN 1111b y

ss)9. Actuar, diríamos, es actuar en la medida de lo posible. Hasta ahí, pudiéramos decir,

Aristóteles.

Los análisis de Aristóteles fundan en parte muy importante el piso en el que, hasta hoy

día mismo, nos movemos cuando hablamos de la justicia. Aunque es probable que no

sea el propio Aristóteles, sino más bien Aristóteles, mediante Santo Tomás, el que llega

con mayor frecuencia a nuestros oídos. En Santo Tomás –al contrario de lo que ocurre

en Aristóteles- el modelo de lo público no es el ámbito del logos, de personas libres e

iguales, sino la casa, el oikos. En su texto sobre de monarquía el reino (el estado,

diríamos hoy) es presentado analógicamente como una casa al cuidado de la autoridad

(al cuidado del padre, del pater familia) quien, mediante la ley, endereza racionalmente

a la comunidad hacia el bien común. Actúa injustamente quien obra contra la ley (contra

la voluntad racional del padre, diríamos) porque la ley es la medida de la excelencia

humana, aquello que nos conduce al telos, aquello que contiene el deseo y la

concuspicencia. “No es alabado o vituperado el que teme o se irrita, sino que el lo hace

de un cierto modo, esto es, conforme a la razón o en contra de ella” (Vid. ST, Segunda,

I, q.24ª 2)10.

II

Hasta el momento en hemos llegado, es decir, hasta el momento cuya culminación es

Santo Tomás, no hay discusión alguna acerca de ese modelo posthomérico de la

excelencia. En otras palabras, no se discute que las acciones humanas se miden por su

telos y no, en cambio, por los deseos del agente. Tampoco parece discutirse que existe

una cierta línea de continuidad entre la etica y la justicia. La justicia es una forma de

excelencia, una forma de virtud que contribuye al logro del telos, en palabras de

Aristóteles, al logro de la bienaventuranza, declara Santo Tomás. Hay, en otras palabras,

una continuidad entre lo que es bueno, lo que es ocrrecto moralmente, lo que es justo, y

lo que es, finalmente, legal.

Con Kant, sin embargo –cuya influencia todavía late en nosotros- la situación comienza

a cambiar. Porque Kant reivindica la autonomía, la posibilidad del autogobierno. En uno

de sus varios ensayos poscríticos –La religión dentro de los límites de la mera razón-

Kant afirma que no es deseable que las verdades de la religión pudieran ser deducidas

racionalmente porque esto, sugirió, produciría fanatismo. Existen pocos textos, me

parece a mí, que pongan de manifiesto –de manera filosóficamente tan explícita- lo que

hay de notable y de revolucionario en la filosofía moral de Kant. Pensar por sí mismo –

uno de los lemas de la Ilustración- es, a primera vista, una proposición que, sin graves

problemas conceptuales, podría haber sido aceptada por un medieval (desde luego, por

Santo Tomás). El quiebre que instala Kant no consiste en eso, entonces (no consiste en

instarnos a pensar por nosotros mismos) sino en algo que es todavía más radical, a

8 Kant con Sade, Escritos 2, Siglo XXI: México, 1975.

9 Etica Nicomaquea, cit.

10 Suma de teología, cito por la edición de 1973 de la BAC: Madrid.

saber, en la idea que la vida humana no posee un fin humano completo al que la

reflexión debiera ceñirse (en el texto sobre la religión Kant descarta explícitamente que

la moralidad requiera algún fin). Cosa distinta, los seres humanos estarían llamados a

discernir por sí mismos cómo han de vivir su vida; a escribir sin sujeción a una pauta

previa, el guión conforme al cual su vida habrá de desenvolverse. Me parece a mí que

este texto muestra hasta qué punto Kant –de una manera que no habría ocurrido ni con

Aristóteles, ni con Santo Tomás- comienza a producir un concepto de justicia que

pudiéramos llamar moderno, porque desvincula la cuestión estrictamente ética (la

existencia de un telos) de la cuestión de cómo organizar la convivencia. De otra parte, y

en lo que respecta a la cuestión ética, Kant la desvincula (o pretende devincularla)

absolutamente de los deseos. Una voluntad libre, para Kant, es decir, una voluntad

moral, es una voluntad que no se encuentra patológicamente orientada por las

inclinaciones, sino, más bien, una voluntad capaz de constituírse en principio del obrar

universal, desprovista, a fin de cuentas, de toda inclinación. La moral en Kant, va a

estar, a partir de aquí, desprovista de todo telos, erigida nada más que desde un deber

incondicionado, un deber inmune a todo deseo. Esto le permite a Kant –y a nosotros con

él- distinguir la moral del derecho, en la medida que este último exige conformidad con

el deber (exige que usted ajuste su conducta a lo previsto en la norma) aunque lo haga

por cualesquier motivo (por ejemplo, por miedo al castigo). El derecho –dirá por eso

Kant- es el conjunto de las condiciones bajo las que el arbitrio de cada uno puede

conciliarse con el arbitrio de los demás conforme a una ley general de la libertad. El

derecho –la ley, diríamos- permite que coexista nuestra autonomía en medio de un

espacio general de libertad. Mientras el actuar ético se funda en la pura universalidad de

la máxima –desprovista, a fin de cuentas, de toda facticidad- el derecho aspira más bien

a la corrección del obrar, tolerando cualesquier motivo. La buena voluntad –esa que,

incluso en medio de la mayor impotencia del agente, es capaz de brillar como una joya,

según la famosa expresión de la fundamentación para la metafísica de las costumbres11-

se constituye como una pura sujeción al deber concebido como la esfera del obrar

incondicionado. El derecho, la ley, por su parte, ya no la ley moral, sino la ley humana,

la ley jurídica, demanda simplemente un obrar conforme al deber, un acto coincidente

con el que la norma prescribe; aunque se ejecute por cualesquier motivo. En el mundo

de los hechos, en el mundo fenoménico, el deseo queda entonces entregado a sí mismo a

condición que sea universalizable. La ética no prescribe que deseos debe usted tener y el

derecho no se inmiscuye en los que, de hecho, tiene. Quizá por eso Lacan, en algunos de

sus escritos -Kant con Sade, sino recuerdo mal12- sugiere que Sade pudo, con razón

sustituir el imperativo kantiano por un imperativo del placer, porque si, en efecto, los

deseos quedan en Kant, en tierra de nadie, ¿por qué no podrían ser entonces

universalizados?.

Así como Sade quizo universalizar el placer, mediante una reiteración, pudiéramos

decir, del gesto kantiano, así también la tradición política de Occidente –particularmente

la tradición liberal- pudo instituir, a partir de ese mismo principio de universalización lo

que hoy día conocemos como derechos humanos. Las formas más populares y más

laicas de los derechos humanos, se fundan en lo que autores como Rawls o Habermas

llamarían un punto de vista imparcial que no es más que un procedimentalismo a la

Kant.

La figura de Kant es especialmente importante por varios motivos. El principal de ellos

es, desde luego, que Kant establece el piso desde el que se intenta, en la modernidad,

fundar las instituciones: homogeneizar, diríamos, los multiformes mundos de la vida

11 Fundamentación para la metafísica de las costumbres, Espasa: Madrid, 1998, p. 55.

12 Escritos 2, ob. Cit.

desde la abstracción de la universalidad. Es cierto que Hegel reprochó a Kant una cierta

falacia abstractiva; pero es cierto también que no parece ser posible, en la abigarrada

pluralidad de lo moderno, alcanzar un fundamento intersubjetivo para las instituciones

sino desde una muy lejana abstracción (eso es, me parece a mí, lo que han intentado

autores como Rawls o como Habermas). Es cierto también, por otra parte, que

Nietszche –ese sujeto a quien Ricoeur, sino recuerdo mal, llama profeta de la sospechasugirió

hasta qué punto una buena genealogía mostraría que no hay algo así como un

deber incondicionado; pero un punto de vista como ese supone, como es obvio, hacer la

genealogía de instituciones que encuentran su fundamentación en un punto de vista

como el de Kant.

III

Permítamme que me detenga en este momento en el que la moral se ha separado del

derecho y de los deseos (ese es, como sabemos, lo notable del aporte de Kant) para

reflexionar un momento acerca de la importancia que eso tiene para el derecho y la

justicia tal cual se las concibe en el estado moderno. Me serviré, para alcanzar ese

objetivo, de alguna observación de Benjamin.

Creo que es en Iluminaciones donde Benjamin observa que el derecho intenta asegurar

la justicia de los fines, mediante la legitimación de los medios.13 La justicia del estado,

en otras palabras, consiste, en la modernidad, en la exclusión de ciertos medios. En

definitiva –sugiere Benjamin- donde hay derecho positivo (lo que Aristóteles, como

ustedes recuerdan, llamaba justicia legal) los individuos renuncian a que la justicia de

sus pretensiones legitima, sin más, el uso de cualquier medio. Cuando esa renuncia no

se produce, existe eso que los escritores del siglo XVII acostumbran denominar "estado

de naturaleza”: una lucha permanente, y la mayor parte de las veces, violenta, por el

reconocimiento de los propios fines. La exclusión de ciertos medios que el derecho

efectúa, se relaciona, por otra parte, con la exclusión de los motivos. Juzgar las acciones

y no los motivos es, como vimos sugirió Kant, la diferencia que media entre la justicia o

la moralidad de una acción, por una parte, y su legalidad, por la otra. Juzgar la legalidad

de una acción no requiere evaluar los motivos últimos que el agente tuvo en vista al

tiempo de ejecutarla. La criminalidad de una acción deriva del medio empleado y no, en

cambio, de la injusticia de sus pretensiones o la radicalidad de sus motivos. La

“banalidad del mal” que, luego del juicio a Eichmann, proclamó Arendt, encuentra aquí

todo su sentido. El mal, visto desde el derecho es, en efecto, una cuestión banal. Importa

poco, por ejemplo, si los desaparecimientos en Chile acaecieron como resultado de una

planificación deliberada y si los victimarios las llevaron a cabo con la desaprensiva

eficiencia del burócrata. En la medida que el derecho juzga la legitimidad de los medios,

pone en paréntesis, al tiempo de formular el reproche, la profundidad y la índole de los

motivos. Entiéndase bien, sin embargo, lo que afirmo: si, como hemos visto, la ética y

el derecho modernos ponen en paréntesis los deseos –la inspiración patológica de la

voluntad como, supongo, diría Kant- de ahí se sigue que para el derecho son los medios

y no los fines los repugnantes.

Ahora bien, si lo anterior es así, se comprende entonces que, desde el punto de vista

estrictamente conceptual, carece de todo sentido jurídico pretender justificar, o

condenar, una acción esgrimiendo los motivos últimos que la animaron. Justificar las

desapariciones y torturas, en base a motivos nobles –la salvación de la patria, por

ejemplo- importa no una afirmación del derecho, sino su negación: supone pretender

que la justicia última de mis acciones legitima los medios que empleo. Por eso los

esfuerzos de contextualizar las violaciones a los derechos humanos, a fin de aminorar el

reproche que generan y la repugnancia que todavía causan, en vez de constituírse en un

13 Benjamin, Para una crítica de la violencia, en: Iluminaciones IV, Taurus: Madrid, 1991.

argumento jurídico –en un argumento admitido por la práctica institucional que

denominamos Estado- equivale a su negación. Los tribunales de justicia poseen, por

eso, un nombre hasta cierto punto equívoco. La justicia que debe caracterizarlos alude a

ciertas virtudes procedimentales –imparcialidad, por ej.- y no a la índole de su función.

Hacer justicia, en el Estado Moderno, no quiere decir juzgar los fines últimos o los

motivos del obrar, sino, simplemente, emitir un pronunciamiento acerca de los medios

empleados. Resistirse a que eso se efectúe, es una resistencia al derecho.

IV

Creo –y supongo que en esto estaremos de acuerdo- que es hora que termine. Con todo,

permítamme nada más recapitular brevemente algunas de las cosas que he querido

decir, no claro, porque tema que ustedes nos las hayan entendido, sino más bien por el

temor de haber sido yo mismo insuficientemente claro.

Sugerí, al iniciar mis palabras, que la justicia y la ley acompañan a la tradición

occidental con la porfía de una sombra. Sostuve que en la tradición posterior a Homero

y en particular por boca de Aristóteles, la vida humana comienza a ser concebida bajo la

forma de la excelencia, es decir como un esfuerzo por erigir en nosotros algo que

nosotros no inventamos. La tradición rival, en cambio, defendió una idea de la vida

humana como la realización, simplemente, de nuestros deseos. La vida como excelencia

transforma a la justicia en una especial forma de moderación cuyo extremo opuesto,

como vimos, es la pleonaxia, el deseo del exceso o el exceso de deseo. A esa

concepción de la justicia como virtud, se suma la concepción de la justicia política, que

se instituye como una regla o medida de nuestros actos. La justicia procura no que

amemos la vida, sino el bien de la vida, como declara el propio Aristóteles en la

política. Esa tradición –que continúa, por cierto, con influencias de Agustín, en Santo

Tomás- es quebrada por la irrupción moderna de Kant. Kant consuma, diríamos, la

distinción entre juridicidad y moralidad e independiza a esta última de los deseos por la

vía de instituir un deber incondicionado. De esa manera, Kant no sólo da orígen al

procedimentalismo –que hasta cierto punto continuarán Rawls o Habermas- sino que

tematiza un rasgo muy propio del derecho moderno: el intento de instituir la justicia por

la vía de excluir el uso de ciertos medios. Lo que esto significa, me parece a mí, es que

la justicia moderna no juzga la legitimidad de los fines del agente (si nobles o

perversos) sino nada más se pronuncia acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de

los medios empleados. Todo esto hace que las sociedades modernas sean plurales y

diversas, pero todo esto hace también que las instituciones sean siempre, para una vida

humana, insatisfactorias. La relación con lo más intimo y urgente –el viejo problema de

la ética: la distinción entre el deseo y el deber- está muy lejos de las instituciones

modernas y pertenece a una esfera de asuntos -la vieja esfera de lo público- que en las

sociedades contemporáneas, plagadas de reality show e hipnotizadas por el marketing,

está, como sabemos, en retirada o descansando en el divan del psicoanalista.

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Autor: GABRIEL CHISCO (Visita mi Oficina)