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REFORMA A LA LEY GENERAL DE SALUD SOBRE LA OBJECIóN DE CONCIENCIA DEL PERSONAL DE LA SALUD
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Objeción de conciencia del personal de la salud
Por Lic. Gabriel Chisco Zaragoza
El próximo pasado día 11 de mayo de 2018, finalmente se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el decreto por el que se adiciona un artículo 10 Bis a la Ley General de Salud, para quedar como sigue:
"Artículo 10 Bis.- El Personal médico y de enfermería que forme parte del Sistema Nacional de Salud, podrán ejercer la objeción de conciencia y excusarse de participar en la prestación de servicios que establece esta Ley.
Cuando se ponga en riesgo la vida del paciente o se trate de una urgencia médica, no podrá invocarse la objeción de conciencia, en caso contrario se incurrirá en la causal de responsabilidad profesional.
El ejercicio de la objeción de conciencia no derivará en ningún tipo de discriminación laboral."
Al respecto hay que destacar que esta reforma fue aprobada en la Cámara de Diados el día 10 de octubre de 2017, con 367 votos a favor, 28 abstenciones y 34 votos en contra. Las posiciones a favor como en contra plantean interesantes argumentos, aquí algunos.
Argumentos en contra
La Secretaría de Salud a través de la otrora Coordinación General de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos, emitió un oficio, el cual contenga una opinión jurídica respecto al proyecto de reforma, en donde señalaba que la Ley protege el derecho a la libertad de conciencia, no se puede regular especialmente la misma, toda vez que se trata de un concepto subjetivo que únicamente el profesional de la salud que lo ejerce, sabe y entiende, por lo que pretende extender su influencia más allá de ese objetivo personal, queda fuera de una decisión ética aceptable, pues el uso indiscriminado y mal atendido de la objeción de conciencia, aleja a la medicina de sus objetivos primordiales y desvía los factores que debe determinar toda la atención médica, la autonomía del paciente, el beneficio sin daños colaterales que se espera del proceso, conocimiento científico y la justicia en la que se da; y abre la puerta a una medicina basada en valoraciones morales subjetivas, con la posibilidad de transformar la practica medica en una actividad idiosincrática, sesgada, prejuicios, intolerante e discriminatoria. Además, en el caso de que la objeción de conciencia se manifesté por un hecho o creencia de tipo teológico sería difícil calificar el hecho a través de la ciencia.
De igual forma, se observa que esta reforma está redactada de manera muy general y que podrá ocasionar, por un lado, la interferencia en la atención medica que requiera un paciente, dejándolo en un estado de indefensión al no poder allegarse de la atención medica solicitada, por motivos de índole moral, y por otro lado, que el médico imponga al paciente sus creencias o condiciones de sus servicios a que este las acepté o por lo menos se comporte como si las aceptara.
Otro argumento en contra versa, acerca que las Comisiones Dictaminadoras, no hicieron un análisis exhaustivo y armónico respecto a la constitucionalidad de las disposiciones contenidas en el proyecto de reforma. De esta misma forma, tampoco hizo un análisis abundante respecto a las modificaciones a la luz de los estándares internacionales en materia de derechos humanos.
La objeción de conciencia afecta particularmente a personas que sufren diversas formas de descremación por cuestiones de género (mujer), edad (niños, adolescentes, adultos) raza ( indígena) discapacidad, situación socioeconómica (pobreza) y preferencias sexuales. La objeción de conciencia no sólo deja sin tratamiento a mujeres víctimas de violencia sexual, negando el acceso a la píldora anticonceptiva de emergencia o a la terminación voluntaria del embarazo por violación, sino que puede invocarse en todo lo que tiene que ver con la reproducción humana, negarse a llevar a cabo la estilización, la anticoncepción y la reproducción asistida.
Con la objeción de conciencia los médicos y las enfermeras pueden también negarse a cumplir la voluntad anticipada, derecho que existe en la Ciudad de México y que permite a las personas manifestar por escrito u ante notario que no desean continuar con tratamientos médicos invasivos, una vez que se ha diagnosticado una enfermedad o muerte cerebral.
Argumentos a favor
Para aprobar este decreto de reforma, los legisladores consideran que la Ley General de Salud establece que el personal médico y de enfermería que forme parte del Sistema Nacional de Salud podrán ejercer la objeción de conciencia y excusarse de participar en la prestación de servicios que establece la Ley. Cuando se ponga en riesgo la vida del paciente o se trate de una urgencia médica, no podrá invocarse la objeción de conciencia, en caso contrario se incurrirá en la causal de responsabilidad profesional. El ejercicio de la objeción de conciencia no derivará en ningún tipo de discriminación laboral.
Con esta reforma se contempla que el ejercicio de la profesión médica y el de todas las relacionadas con las ciencias de la salud constituyen un elemento esencial para garantizar el derecho humano a la salud de todos los mexicanos consagrado en nuestra Constitución. Asimismo los servidores públicos del gobierno federal hacen posible la prestación de los servicios públicos y la operación de las distintas acciones y programas gubernamentales que permiten la satisfacción de un gran número de necesidades que permiten nuestra existencia como nación.
Estos profesionistas como todos los ciudadanos deben ejercer todos sus derechos humanos dentro de un marco jurídico que les garantice la seguridad jurídica y de sus derechos laborales en todas las circunstancias y casos en los que en la práctica de su trabajo se enfrenten a situaciones que pongan en riesgo sus valores éticos. Por ello es imperativo reconocer en la ley el derecho a la objeción de conciencia, prerrogativa que no es nueva en el derecho positivo mexicano, pero si necesaria en su inclusión expresa dentro del marco jurídico.
La libertad de pensamiento y de conciencia está protegida por los principales convenios o pactos internacionales de derechos humanos, tanto en el ámbito global como en el ámbito regional, a continuación haré un resumen del contenido de cada uno de estos instrumentos, conforme al orden cronológico de su aprobación.
Sistema europeo: en orden cronológico sabemos que el primer pacto de carácter internacional (es decir, sin considerar otros instrumentos de carácter meramente declarativo), en materia de derechos humanos, fue el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, también conocido como Convenio Europeo de Derechos Humanos aprobado por el Consejo de Europa en Roma, el 4 de noviembre de 1950.
Las libertades de pensamiento, conciencia y religión están reconocidas por el artículo 9o. que a la letra dice:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones, individual o colectivamente en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral pública, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.
Asimismo, en 1952 fue aprobado el primer protocolo adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuyo artículo 2o. reza así: “A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”.
Sistema Interamericano: el segundo pacto en materia de derechos humanos que consagra las libertades religiosa, de pensamiento y de conciencia, es la Convención Americana de Derechos del Hombre, también conocida como pacto de San José, aprobado en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1966, el cual en su artículo 12 dice:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Esto implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral o los derechos y libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
En nuestro país este pacto es vinculante y tiene una jerarquía similar a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos porque fue firmado por México en 1980, ratificado por el Senado de la Republica y publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 9 de enero de 1981.
Sistema de las Naciones Unidas: cómo sabemos, los dos instrumentos o pactos más importantes, en materia de derechos humanos derivados de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU, son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos aprobados en 1966.
El artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4. Los Estados partes en el presente pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
La preocupación de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ante las continuas violaciones de los preceptos anteriores, por parte de los Estados miembros, ha cristalizado en la aprobación –el 25 de noviembre de 1981- por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Declaración para la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o en las Convicciones, la cual pretende detallar el contenido de las libertades de pensamiento, conciencia y religión consagradas en el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La objeción de conciencia es el derecho consistente en la negativa a realizar determinados actos o servicios derivados de una orden de autoridad o de una norma jurídica cuando estos contradicen los propios principios éticos o morales.
Es una expresión y de manera aún más alta del denominado “derecho de resistencia a la opresión” proclamado en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano al inicio de la revolución francesa. En principio puede plantearse ante cualquier tipo de mandato que se derive del ordenamiento jurídico. La objeción por tanto, entra en juego cuando se da un choque –a veces dramático- entre la norma legal que obliga un hacer y la norma ética y moral que se opone a esa actuación. En caso así, el objetor de conciencia, se decanta por la negativa a lo establecido en la norma jurídica, atendiendo lo que considera un deber de conciencia.
Aunque en la Constitución De los Estados Unidos Mexicanos no existe un precepto expresó que proteja el derecho a la objeción de conciencia como tal, podemos inferir que se encuentra implícitamente protegida en su artículo 24 que garantiza la libertad de conciencia, si conforme a la tendencia actual, interpretamos este precepto de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por México que consagran el derecho de libertad religiosa, de pensamiento y de conciencia considerándolos como un solo derecho al participar de una misma raíz, aun cuando cada uno tenga su propio ámbito de protección (La objeción de conciencia en México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM).
No obstante los vacíos jurídicos existentes en la legislación federal, en los últimos años se han efectuado una serie de reformas a la legislación de los estados de la República Mexicana por las que se reconoce el derecho a la objeción de conciencia en determinados supuestos, todos ellos relacionados con el ámbito sanitario, que es la que abarca, de manera general, procedimientos y actividades realizadas por profesionales de la salud.
Este es el caso de la reforma realizada a la Ley Estatal de Salud del Estado de Jalisco, del 7 de octubre de 2004, en la que se reconoce el derecho de objeción de conciencia al personal del sistema estatal de salud para “excusarse de participar en todos aquellos programas, actividades, prácticas, tratamientos, métodos o investigaciones que contravengan su libertad de conciencia con base en sus valores, principios éticos o creencias (...) siempre y cuando no implique poner en riesgo la salud o la vida de un paciente” (Ley de Salud del Estado de Jalisco, articulo 18).
De manera paralela a la despenalización paulatina del aborto en diversos supuestos en el Distrito Federal, también se reconoce el derecho a la objeción de conciencia al personal sanitario; en un principio (2004), y que se ratificó en agosto de 2009. En efecto el 27 de enero de 2004, se aprobó una reforma a la ley de salud del Distrito Federal, por la que permite la objeción de conciencia a “quienes corresponda practicar la interrupción del embarazo debiendo remitir a la paciente con un médico no objetor, siempre que no sea urgente la interrupción del embarazo para salvaguardar la salud o la vida de la mujer y obligando a las instituciones de salud a contar con personal no objetor de manera permanente” (artículo 16, Bis 7). En la nueva ley de salud del Distrito Federal este derecho está contemplado en el artículo 59.
En la normatividad federal, la Secretaría de Salud aprobó reformas a la NOM-046-SSA2-2005, el 27 de febrero de 2009 donde se señalan los criterios para la prevención y atención de violencia familiar, sexual y contra las mujeres, en la cual reconoce el derecho de objeción de conciencia de médicos y enfermeras para la práctica del aborto en los casos de violación (numeral 6.4.2.7.)
Otro ordenamiento importante que regula este derecho humano es la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal (artículo 42), por la que se reconoce el derecho de objeción de conciencia al personal de salud para que se le permita abstenerse de intervenir en la atención de pacientes terminales, en los términos de la ley referida. Conforme a la definición establecida por dicha ley la ortotanasia.
De lo anteriormente expuesto resulta clara la necesidad de incluir expresamente el derecho a la objeción de conciencia del personal que presta sus servicios en el sistema nacional de salud, para que puedan disfrutar de esta prerrogativa de la cual ya gozan sus colegas del Distrito Federal y el Estado de Jalisco en la Ley General de Salud.
Hacerlo además de reconocer este derecho en todo el territorio nacional, permitirá plasmar en nuestro ordenamiento jurídico un compromiso vinculante que asumimos como nación al signar y luego ratificar en el Senado de la Republica como son el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales ambos firmados en 1966 así como desde luego la Convención Americana de los Derechos del Hombre conocido comúnmente como el Pacto de San José también realizada en 1966.
Finalmente, sobre esta reforma a la Ley General de Salud, cabe mencionar que la misma entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
La Secretaría tendrá un plazo de 90 días naturales posteriores a la publicación de este Decreto para emitir las disposiciones y lineamientos necesarios para el ejercicio de este derecho en los casos que establece la Ley.
El Congreso de la Unión y las Legislaturas de las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, realizarán las modificaciones legislativas conforme a lo dispuesto en el presente Decreto, dentro de los 180 días naturales siguientes a su entrada en vigor.
Las acciones que se generen con motivo de la entrada en vigor del presente Decreto, se cubrirán con los recursos financieros, humanos y materiales con los que actualmente cuente la Secretaría de Salud.
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