EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO PENAL. PRINCIPALES ANTECEDENTES.

Desde que la sociedad existe como tal -desde las primeras agrupaciones humanas-, el hombre conoce el fenómeno de la criminalidad. Esta se manifiesta en todas las sociedades. Constituye uno de los aspectos constantes de la vida social, hasta el punto que hoy no se considera la criminalidad como un fenómeno anormal del grupo social, sino como algo connatural a toda sociedad organizada, siendo sólo lo anormal los bruscos crecimientos o decrecimientos de las tasas de delito. Con base a ello, se han señalado como características del fenómeno criminal su permanencia y su actualidad.

El manejo que en forma común han transmitido los juristas de la historia del Derecho Penal es la siguiente: Venganza Privada; Venganza Divina; Venganza Pública; Defensa del Poder Absoluto; Período Humanitario y Etapa Científica.

VENGANZA PRIVADA.-En esta etapa fue el impulso de la defensa o la venganza ratio essendi (razón de ser) de todas las actividades provocadas por un ataque injusto. Durante esta época, la función punitiva la ejercían los particulares, pues cada particular, cada familia y cada grupo se protege y se hace justicia por sí mismo, sin embargo, debido a los excesos cometidos por los ofendidos al realizar su "venganza", surgió lo que se conoce como la ley del talión, que no fue otra cosa, sino una medida moderadora, pues sólo se le reconocía al ofendido el derecho de causar un mal de igual intensidad al sufrido. Fue poco después que nació la compensación, mediante la cual se autorizaba para que ofendido y ofensor, nombrasen representantes que moderaran los reclamos recíprocos y acordaran la cantidad del castigo.

VENGANZA DIVINA.-Al lado del período conocido como venganza privada, se gestó dentro de organizaciones sociales más cultas, el principio teocrático y éste vino a convertirse en fundamento del derecho penal, pues no se castigaba al culpable para satisfacer al ofendido, sino para que aquél expiase la ofensa causada a Dios con su delito. En general, esta época fue manejada por la clase sacerdotal.

VENGANZA PUBLICA.-Durante esta etapa, se empieza a hacer distinción entre delitos privados y públicos, según el hecho lesione de manera directa los intereses de los particulares o el orden público. Es entonces cuando aparece la etapa llamada "venganza pública" o "concepción política"; los tribunales juzgan en nombre de la colectividad. Este fue una inmensa época, de propósitos retributivos y a lo sumo intimidantes, con fines de prevención general, en que se aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado (minas, galeras).

DEFENSA DEL PODER ABSOLUTO.- En este período, el motivo para prohibir o para castigar no fue ni la ofensa al individuo, ni la ofensa a la divinidad; fue la ofensa a la majestad soberana, y la voluntad soberana, que imponía el castigo, al tornarse autócrata, encontró su razón en sí misma, mediante un círculo vicioso. Las penas no tuvieron otra medida que el capricho o el temor de los gobernantes, o la necesidad de consolidar con sangre un cetro empleado como azote de la nación.-

PERIODO HUMANITARIO.-Nació como reacción a la excesiva crueldad imperante en la aplicación de penas. Dentro de esta corriente, se pugna por la exclusión de suplicios y crueldades innecesarios, se propone la certeza contra las atrocidades de las penas, se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de mira para la determinación de las sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y de las penas.

ETAPA CIENTIFICA.-En esta etapa, el delincuente es el objeto de la máxima preocupación científica de la justicia. El delito es una manifestación de la personalidad del delincuente y hay que readaptar a éste a la sociedad corrigiendo sus inclinaciones viciosas. Tal corrección es el pivote sobre el cual gira este nuevo período. La pena como sufrimiento carece de sentido; lo que importa es su eficacia, dado aquel fin. Las ciencias criminológicas vinieron a iluminar el problema hasta su fondo y a caracterizar el nuevo período en el que la personalidad compleja del sujeto es lo que se destaca en el primer término del panorama penal.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

La sociedad es, sabidamente, una forma de vida natural y necesaria al hombre, en la cual se requiere un ajuste de las funciones y de las actividades de cada individuo, que haga posible la convivencia evitando choques, resolviendo conflictos y fomentando la cooperación. En consecuencia, si el hombre ha de vivir en sociedad para su conservación y desarrollo, es claro que en esa sociedad, organizada con tales fines, ha de tener posibilidad de hacer todo aquello que sea medio adecuado para llenar sus propias necesidades, hallándose obligado a respetar el ejercicio de iguales facultades en los demás y aun a contribuir con su esfuerzo para la satisfacción de las exigencias colectivas, constituyéndose así el orden jurídico por el conjunto de normas que regulan y hacen posible y benéfica la vida en común.

Así y de acuerdo a lo estimado por Ignacio Villalobos, en su obra "Derecho Penal Mexicano", define al Derecho Penal como "aquella rama del Derecho Público Interno, cuyas disposiciones tienden a mantener el orden político-social de una comunidad, combatiendo por medio de penas y otras medidas adecuadas aquellas conductas que le dañan o ponen en peligro.

El Derecho Penal en sentido subjetivo, es el atributo de la soberanía por el cual a todo Estado corresponde reprimir los delitos por medio de las penas; en tanto que objetivamente se forma por el conjunto de normas y de disposiciones que reglamentan el ejercicio de ese atributo: el Estado, como organización política de la Sociedad, tiene como fines primordiales la creación y el mantenimiento del orden jurídico; por tanto, su esencia misma supone el uso de los medios adecuados para tal fin.

Define al Derecho Penal José Arturo González Quintanilla, en su obra intitulada "Derecho Penal Mexicano", de la siguiente forma: " El Derecho Penal es el poder punitivo del Estado, constituyendo, desde luego, la expresión más enérgica del poder. Mediante este fenómeno se establecen los delitos y las penas como su legítima consecuencia. Los representantes y órganos correspondientes del Estado captan los valores medios que se requieren para la convivencia en común de la colectividad; así también, llevan a cabo la imposición de los valores propios que aseguran la subsistencia y desarrollo del Estado como tal, incorporando los de mayor endura en el Código o Leyes Penales.

Entre las diversas concepciones del Derecho Penal, Jiménez de Asúa, citando a varios autores, nos menciona: "Hay definiciones subjetivas en que se alude al fundamento del derecho de castigar, considerándolo como "la ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del Estado". En su sentido objetivo lo define como: " conjunto de normas que regulan el Derecho Punitivo".

El más importante antecedente en materia de legislación penal en culturas lejanas (Zaffaroni refiere en ésta denominación a culturas distantes en el tiempo), lo encontramos en Babilonia, mas precisamente en el Código de Hammurabi (siglo XXIII ac).

Este código contiene disposiciones referidas al Derecho Civil y al Derecho Penal.

Distinguía entre hombres listos y esclavos y establecía penas para varios delitos. La composición (institución que consiste en volver la situación al estado anterior al delito) devolviendo el triple de lo  tomado, se admitía para algunos delitos meramente patrimoniales.

Conforme a la concepción en la época, en que los esclavos y los niños se consideraban cosas, estos podían ser objeto de hurto.

Establecía penas drásticas y de inmediata aplicación, tales como muerte y mutilación.

La ley de talión consistente en devolver un mal equivalente al sufrido (vulgarmente explicitada “ojo por ojo; diente por diente, sangre por sangre”) caracterizaba toda la legislación: se devolvía lesión por lesión – muerte por muerte.

Entre otras características salientes del Código de Hammurabi, pueden citarse:

-Distinción clara entre culpa y dolo.

-Reconocía eximentes tales como fuerza mayor caso fortuito, buena fe, estado de necesidad y legítima defensa.

-Severidad de las penas: ya que la mayoría de los delitos eran sancionados con la pena de muerte o bien de carácter mutilante.

Entre las características más salientes del Derecho Penal Romano pueden mencionarse:

- Distinción entre delitos públicos y privados. Los primeros eran perseguidos por los representantes del estado; mientras que los segundos constituían asuntos entre particulares.

- La especial significación que se otorgaba al dolo, caracterizado por el “animus” como voluntad realizadora del tipo, excluido por el desconocimiento de cualquiera de sus características.

- La omisión se penaba en determinados casos.

- La tentativa era un concepto desconocido; no permitido en los delitos privados, penándose como delitos independientes los actos preparatorios de delitos públicos.

- También se conocían causas de justificación, tales como legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de ordenes y deberes.

- Con respecto a la cuantificación de la pena, esta no llegó a ser en Roma materia de consideración racional, sino que fue objeto de manejo arbitrario por parte de los magistrados.

GRECIA.

La legislación penal griega en general se ha perdido, conservándose solo fragmentos en obras de autores que tratan otras materias.

Una aproximación al Derecho Penal Griego puede extraerse del juicio a Sócrates, que se conserva principalmente en la obra de Platón.

En general se puede decir que el Derecho Penal ateniense no tenía la crueldad que caracterizaba a otras legislaciones del mundo antiguo.

Otro aspecto de relevancia está dado por  la secularización (separación de los ámbitos civil/político y eclesiástico) como rasgo característico del Derecho Penal grecoromano. Como  consecuencia de la concepción griega de   la polis, su ley no respondía a una base estructural teocrática, propia de los estados antiguos.

Asimismo, cada polis tenía su propia legislación penal, y se sabe por ejemplo, que la de Atenas difería notoriamente de la de Esparta. Esta última era mucho más severa, pues recordemos que Esparta era un estado guerrero e imperialista.

A modo de síntesis puede decirse que con Roma y con Grecia se introduce el factor racionalidad en la legislación penal, la que se mundaniza y se seculariza.

De todas formas no se trata de un proceso lineal y definitivo por el cual la concepción teocrática y divina desaparecen definitivamente, sino que este proceso estará signado de marchas y contramarchas, hasta la formación y evolución del derecho penal contemporáneo.

El predominio germánico puede ubicarse entre  los siglos V y XI de la era cristiana. A lo largo de esos siglos el Derecho Penal germano fue evolucionando como resultado del contacto con los romanos primero, y con el cristianismo luego.

El  hombre germano se concebía a sí mismo como integrante de una unión: casa, familia, pueblo. A partir de esa concepción fundante, entendía como derecho al  orden imperante en las mismas. De allí que la paz dentro de la unión suprapersonal fuese el derecho y su quebrantamiento el delito.

La pena más grave que conocía  el derecho penal germano era la pérdida de la paz. Como consecuencia del principio talional, quien lesionaba la paz, debía perder la misma: lo cual importaba la pérdida de la protección jurídica.

La desprotección jurídica no  solo refería a la persona, sino  también, a sus bienes,  permitiéndose cualquier lesión sobre la persona y sobre su patrimonio.

La comisión de un delito, generaba una relación particular entre el autor y la víctima, con lo cual, el Derecho Penal cobraba un carácter extremadamente individualista, y exigía por parte del lesionado y de su familia en la humillación del delincuente.

La humillación no sólo podía ser conseguida mediante el castigo al delincuente, sino que también, mediante el avenimiento del infractor para la celebración de acuerdos de composición consistentes en el pago de una multa al lesionado.

Al fortalecerse la autoridad, especialmente durante el reinado de los francos, se procuró favorecer estos acuerdos, con el fin de evitar las pérdidas causadas por la venganza, y más adelante, por influencia de la Iglesia se forzó directamente al arribo de tales acuerdos de composición, a excepción de los delitos que afectaban a la comunidad como los de traición en la guerra y delitos contra el culto. En estos casos el castigo tenía carácter público consistente siempre en el sacrificio del imado.

Se distinguía asimismo un derecho penal para los hombres libres, al cual nos hemos referido y otro derecho  para los siervos, considerados “cosas”; cuando estos delinquían dentro de la casa eran castigados por el Señor en función de su propio derecho interno (Derecho de la casa).

Con el transcurso del tiempo el Derecho Penal Germánico fue abandonando su carácter privatístico, para tomar la pena carácter público. Contribuyó a esta publicitación del derecho, la conversión de los germanos al Cristianismo, que puso límites a la crueldad de las penas; vgr. se reconoció el derecho de asilo en los templos, tal como había sido admitido en el Derecho Romano.

En cuanto a las características propias del delito, si bien los germanos no ignoraban los aspectos subjetivos, daban preeminencia al aspecto objetivo,  particularmente de la responsabilidad por causación, lo que luego fue cambiando por influencia canónica.

No se desarrolló tampoco en el Derecho Germano una teoría de la tentativa, penándose algunos otros tentados como delitos independientes.

Respecto de la  participación criminal, en el caso de los delitos penados con multa la responsabilidad era solidaria;  mientras que  para los supuestos de delitos públicos la pena recaía para todos los concurrentes por igual.

En cuanto a la legítima defensa, Zaffaroni sostiene que la misma no tuvo acogida en el Derecho Penal Germano; en tanto Núñez dice que la misma, al  igual que la obediencia debida estaban contempladas como causa de justificación.

La ilustración -o iluminismo- entendida como la expresión filosófica empeñada en extender la guía de la razón a todos los campos del saber humano, ejerció una  profunda influencia en el ámbito del Derecho  Penal.

Esta corriente de pensamiento que se plasma políticamente con   la revolución francesa, cambia el sentido del Derecho Penal convirtiéndolo en una regulación sustentada en bases políticas de garantías para el individuo frente al poder político.

A partir de la formulación del principio de legalidad, el delito  y su castigo deben estar previamente establecidos por ley.

Este principio traduce la función de garantía individual que tiene la ley penal.

“NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE POENALI” No hay delito ni pena sin una ley penal previa que así lo establezca. Con lo que, lo punible y sus consecuencias deben estar previamente determinados por la ley.

Art. 18 CN “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior en hechos del pasado”.

La legislación penal revolucionaria tiene su expresión en los códigos franceses de 1791 y 1795.

Estos cuerpos legislativos consagran las ideas presentes en la Declaración de los Derechos del Hombre (1789), “libertad, igualdad, fraternidad” y plasman técnicamente el aludido principio de legalidad.

 Adoptan el sistema de penas fijas, esto es, determinación de la pena a los fines de su cumplimiento, y toman de Inglaterra del instituto del juicio por jurados.

Procesalmente, estableció la regla de que nadie puede ser acusado, arrestado o detenido, sino en los casos determinados por la ley y en las condiciones por ella prescriptas.

HOWARD:

La obra del inglés John Howard refiere al aspecto penitenciario. Howard fue tomado prisionero por los franceses y conoció los horrores de las prisiones de su época. En 1777 publicó el libro “SATE OF PRISIONS” (El estado de las prisiones) en el que hacía una descarnada crítica de la realidad carcelaria y proponía reformas, entre las que se destacan: a) Higiene y alimentación suficiente. b) Distinto régimen para procesados y condenados. c) Educación moral y religiosa. d) Trabajo. e) Relativo aislamiento individual.

BECCARIA.

Desde finales del siglo XVIII, el derecho penal comienza a experimentar una notable evolución y desenvolvimiento, pasando desde la generación de una ley suelta sobre un asunto particular al tratamiento ordenado y sistematizado de la materia (proceso de codificación).

En esa evolución puede marcarse como hito histórico la aparición en el año 1764 de una obra titulada “De los delitos y las penas” escrita por Cesare Beccaría (Cesare Bonesana Marqués de Beccaría).

La obra de este autor, un libro breve, más que un valor científico para el derecho penal, ha tenido la virtud de ser la que puso de manifiesto la necesidad de producir un cambio tendiente a la humanización del mismo,   ante el excesivo rigorismo represivo del estado absolutista, estableciendo un límite al poder represivo. Aquí encontramos la génesis del principio de legalidad: el delito y la pena deben estar previamente establecidos por ley.

Puede decirse que la posición de Beccaría fue cercana a la de Rousseau en cuanto al contractualismo y de ello deriva la necesidad de legalidad del delito y de la pena. Consideraba que la pena debía ser proporcional al daño social causado, rechazando la innecesaria crueldad de las mismas y de la tortura que era el medio ordinariamente utilizado para lograr la confesión del imado.

Sostenía que debía abolirse la pena de muerte, por cuanto nadie había cedido en el contrato el derecho a la vida, posición que le valió la crítica de Kant. 

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Autor: Emilio Santos (Visita mi Oficina)