Es importante que te cerciores si en el juicio de divorcio entablado en tu contra por tu todavía cónyuge el juez que conoce del mismo ya decretó  medidas provisonales como lo son pensión alimenticia provisional, guarda y custodia  provisional y régimen provisional de visitas y convivencias   porque en dado caso de que que se hayan decretado dichas medidas, deberás estar a lo dispuesto y visitar y convivar con tu pequeño hijo sólo los días y dentro de los horarios fijados por el juez. En dado caso de que no se hayan fijado esas medidas provisionales, legalmente no estás impedido de tener contacto con tu hijo, por lo que si este fuera el caso te recomiendo solicites al juez que conoce del juicio de divorcio que promovió tu esposa que se fije un régimen de visitas y convivencias provisional (mientras dure  el juicio) a efecto de que puedas convivir con tu hijo toda vez que éste es un derecho del menor potegido por la legislación nacional y Tratados Internacionales y en este caso por la edad del menor, le corresponde a tu todavía cónyuge ejercer la guarda y custodia sobre él a menos que demuestres dentro del juicio que  existe peligro grave para el normal desarrollo de tu hijo estando al cuidado de su progenitora.

Por otro lado, los jueces normalmente fijan entre el 10% y el 20% de los ingresos totales del deudor alimentario para fijar la cantidad que por concepto de pensión alimenticia deberán otorgar  a  favor de cada acreedor  alimentario; así que será tu elección convenir con tu todavía esposa respecto a otorgarle el 30% que te pide, considerando lo anterior.

Por otra parte, es importante que te defiendas en el jucio de divorcio entablado por tu esposa en tu contra ya que si ella logra acreeditar el adulterio  de tu parte  se te considerará  que tu eres el cónyuge culpable del divorcio y  se disolverá el vínculo matrimonial pero además es muy probabable que el juez determine otorgarle a tu todavía esposa la Guarda y Custodia definitiva de tu menor hijo  , tanto por la edad del menor y porque aunque queda al arbitrio del juez determinar al cuidado de cuál de los cónyuges deberán quedar los hijos atendiendo al interés superior de los mismos, el criterio que impera entre los juzgadores es que cuando se acredita la causal del Adulterio, los menores deberán quedar bajo la custodia del cónyuge inocente y no del cónyuge culpable en virtud de que este último pudiera afectar la formación moral de los menores y con ello su sano desarrollo. Sirviendo de sustento las siguientes tesis jurisprudenciales

Época: Octava Época
Registro: 225166
Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO
TipoTesis: Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Localización:  Tomo VI, Segunda Parte-2, Julio-Diciembre de 1990
Materia(s): Civil
Tesis:
Pag. 596

[TA]; 8a. Época; T.C.C.; S.J.F.; Tomo VI, Segunda Parte-2, Julio-Diciembre de 1990; Pág. 596

PATRIA POTESTAD. CORRESPONDE AL CONYUGE INOCENTE EN EL DIVORCIO EJERCERLA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE COLIMA).

Para fijar la situación de los hijos, en cuanto al ejercicio de la patria potestad respecto de ellos, en los casos de divorcio donde se alega la causal de adulterio del cónyuge culpable, es claro atender al resultado del juicio por lo que al obtener la quejosa sentencia favorable, por ese solo motivo debió entregársele la custodia de los hijos, dado que si bien ello resulta una disposición de serias consecuencias familiares y sociales, debe estimarse que el legislador al disponer en el precepto 283 fracción I del Código Civil de Colima, que los hijos quedaran bajo la patria potestad del cónyuge no culpable, debió valorar la seguridad y formación moral de los hijos, los que evidentemente no se verían beneficiados con el futuro trato de quien en el juicio le fue comprobada una conducta familiar irregular, y tampoco puede perderse de vista que los pequeños podrían recibir afectación mental por parte de su padre, quien dio muestras de no saber, querer o poder mantenerse dentro de los límites de comportamiento general que exige la sociedad en la vida de relación humana.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO

Amparo directo 213/90. María del Refugio Estrada López. 8 de mayo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Hidalgo Riestra. Secretario: Ausencio Salvador García Martínez.

Época: Séptima Época
Registro: 242184
Instancia: TERCERA SALA
TipoTesis: Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Localización:  Volumen 30, Cuarta Parte
Materia(s): Civil
Tesis:
Pag. 66

[TA]; 7a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; Volumen 30, Cuarta Parte; Pág. 66

PATRIA POTESTAD, LA PERDIDA DE LA, DECLARADA EN UN JUICIO DE DIVORCIO, NO PUEDE CONSIDERARSE COMO PENA IMPUESTA AL CONYUGE QUE DIO CAUSA AL MISMO.

La pérdida de la patria potestad declarada en un juicio de divorcio respecto del cónyuge culpable, de ninguna manera puede considerarse como una pena impuesta al consorte que dio causa al divorcio, puesto que de considerarse así, tal sanción afectaría injustificadamente los derechos del hijo, que ninguna culpa tiene de que alguno de los padres haya sido el responsable de la disolución del vínculo matrimonial, pues el menor hijo tiene naturalmente el derecho de convivir en una sociedad matrimonial normal, esto es, constituida por ambos padres, para que los dos le brinden toda la ayuda necesaria, no solo material, sino, fundamentalmente, espiritual, a través del cariño y la ternura indispensables para la mejor dirección del hijo, a fin de que éste pueda cabalmente desarrollarse, perfeccionarse y cumplir su destino. Esta es la razón por la que el legislador, en tratándose de divorcio, en ninguno de los preceptos del Código Civil señala, como pena o sanción, la pérdida de la patria potestad, y sólo dice, en el artículo 283, que la sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos, conforme a las reglas que da en ese mismo precepto legal. La primera regla para fijar la situación de los hijos, en los casos de divorcio, dice así: "cuando la causa de divorcio estuviere comprendida en las fracciones I, II, III, IV, V, VIII, XIV y XV del artículo 267, los hijos quedaran bajo la patria potestad del cónyuge no culpable. Si los dos fueren culpables quedarán bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda, y si no lo hubiere se nombrará tutor". En esta primera regla, el legislador ha estimado que los actos en que se fundan esas causales de divorcio revelan en su autor una conducta que puede deformar moralmente y corromper a los hijos, pues no es sólo su actuación como individuo aislado e independiente, sino también su modo de comportarse como jefe de familia o elemento activo de la sociedad, y teniendo en cuenta que la patria potestad impone a los padres los deberes de alimentarlos, tenerlos en su compañía, educarlos, instruirlos y representarlos; el padre o la madre que cometen aquellos actos, ofrecen un modelo que pervertiría, viciaría o estragaría las ideas que paulatinamente se fueran formando los menores respecto a la sociedad paternofilial. Estas son las razones por las que el legislador estima conveniente privar del ejercicio de la patria potestad al cónyuge culpable, pues dichas fracciones del artículo 267 invocado, toman en cuenta la calidad moral del consorte que comete estos actos: el adulterio; la mujer que da a luz durante el matrimonio, un hijo concebido antes de celebrarse ese contrato, y que judicialmente sea declarado ilegítimo; la propuesta o el consentimiento del marido para prostituir a su mujer; la incitación a la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito; los actos inmorales ejecutados por alguno de los cónyuges para corromper a sus hijos, así como la tolerancia en su corrupción; el abandono de los deberes de padre, manifestado por la separación de la casa conyugal injustificadamente por más de seis meses; haber cometido uno de los cónyuges un delito no político, que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor de dos años; y los hábitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de drogas enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la familia o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal. En todos estos casos, el legislador priva, para siempre, del ejercicio de la patria potestad, al cónyuge culpable, pero tal privación no la hace, se repite, atendiendo a que resultó condenado determinado cónyuge a la disolución del vínculo matrimonial, sino que únicamente declara tal pérdida de la patria potestad en beneficio de los hijos, esto es, con el único fin de proteger su integridad moral y corporal, su educación, instrucción y la formación de su carácter. Tan es así, que en la segunda regla para fijar la situación de los hijos, en el caso de divorcio, expresa el propio legislador que: "cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las fracciones IX, X, XI, XII, XIII y XVI del artículo 267, los hijos quedaran bajo la patria potestad del cónyuge inocente; pero a la muerte de éste el cónyuge culpable recuperará la patria potestad. Si los dos cónyuges fueren culpables, se les suspenderá en el ejercicio de la patria potestad hasta la muerte de uno de ellos, recuperándola el otro, al acaecer ésta. Entre tanto, los hijos quedarán bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda, y si no hay quien la ejerza, se les nombrara tutor. En los casos contemplados por el legislador en esta segunda regla, ha estimado que los actos que constituyen la causal del divorcio, no son de tal manera graves, que trasciendan en perjuicio de las repetidas integridad moral o corporal, educación, instrucción y formación de los hijos; sino que más bien esos actos que han constituido la causal de divorcio, sólo perjudican al cónyuge inocente, por lo que, al fallecer éste, no existe ningún inconveniente en que vuelva a ejercitar la patria potestad sobre los hijos el cónyuge culpable, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos que constituyen esas causales de divorcio y que el propio legislador los hace consistir en: la separación del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio; la declaración de ausencia legalmente hecha, o la presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga, que proceda la declaración de ausencia; la sevicia, las amenazas o las injurias graves de uno de los cónyuges para el otro; la negativa de los cónyuges de darse alimentos; la acusación calumniosa hecha por uno de los cónyuges contra el otro, por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión; y cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro, un acto que sería punible si se tratara de persona extraña, siempre que tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de un año de prisión. El anterior criterio del legislador, lo confirma el mismo en la regla tercera del citado artículo 283, al disponer que en el caso de las fracciones VI y VII del artículo 267 (VI. Padecer sífilis, tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable que sea, además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio; VII. Padecer enajenación mental incurable), los hijos quedarán en poder del cónyuge sano, pero el consorte enfermo conservará los demás derechos sobre la persona y bienes de sus hijos.

TERCERA SALA

Amparo directo 3601/70. Armando Quintero Rodríguez. 17 de junio de 1971. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ernesto Solís.

[TA]; 8a. Época; T.C.C.; S.J.F.; Tomo VII, Junio de 1991; Pág. 341

PATRIA POTESTAD. CUANDO NO SE DECRETA SU PERDIDA EN CONTRA DEL CONYUGE CULPABLE.

El juzgador debe razonar de acuerdo con las constancias de autos y demás elementos de juicio, por qué circunstancias los hechos constitutivos de la causal de adulterio son insuficientes para decretar la pérdida de la patria potestad para el cónyuge culpable, esto es, que a pesar de su existencia y consecuencias no se ponga en peligro la moralidad de los menores, pues no hay que perder de vista, que para resolver lo concerniente a la patria potestad debe tener la guarda y custodia de los menores, es decir, que no resulta nociva a éstos, máxime si esa conducta da origen a la disolución del vínculo matrimonial.

SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO

Amparo directo 978/91. Daniel Zamudio Rivera. 3 de mayo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Hugo Díaz Arellano. Secretario: Gonzalo Hernández Cervantes.

Época: Quinta Época
Registro: 364424
Instancia: TERCERA SALA
TipoTesis: Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Localización:  Tomo XXIX
Materia(s): Civil
Tesis:
Pag. 1786

[TA]; 5a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo XXIX; Pág. 1786

MENORES, GUARDA DE LOS.

Cuando la Ley de Relaciones Familiares, en su artículo 93, fracción III, habla sobre el cuidado de los hijos y relaciona esta disposición con los artículos 94, 95 y 96, debe interpretarse en el sentido de que debe quedar al arbitrio del Juez, determinar al cuidado de cual de los cónyuges deben quedar los hijos; pues de otro modo, se llegarían a dictar medidas provisionales, conforme a dicho artículo, verdaderamente absurdas o injustas; porque si la ley ordena que los hijos se pongan al cuidado del cónyuge inocente y no puede saberse durante el juicio, quien lo es, la conclusión a que debe llegarse, es la de que tal precepto legal no tiene posible aplicación, porque no es justo ni legal que la simple interposición de una demanda de divorcio, por un cónyuge contra el otro, aduciendo alguna de las causales de la ley, sea motivo bastante para considerar al demandado como presunto culpable; y resalta más aún lo erróneo de la interpretación de que se trata, si se tiene en cuenta que le está vedado al juzgador, externar su parecer respecto al asunto de que conoce, antes de dictar el fallo que corresponda; y aun cuando es principio de interpretación de deben coordinarse las diversas disposiciones de un mismo cuerpo de leyes, que tengan relación, esto se entiende cuando lógicamente tal coordinación es posible, pues el juzgador, como toda persona, no está nunca obligado a lo imposible. El arbitrio del Juez respecto a las medidas que debe tomar para la guarda de los hijos, deberá ser usado prudentemente, porque de otro modo, no se llenaría el objeto de la ley, o se la intención del legislador, que ha sido, no la satisfacción de uno de los cónyuges al encargarse del cuidado de sus hijos, sino el bienestar de los mismos menores, procurándoles un ambiente adecuado a su educación. El Juez debe, en lo posible, dar a conocer las normas normales que le hayan servido para usar de su arbitrio, como son la causal de divorcio que se invoque; pues no serán las mismas medidas. Tratándose de adulterio, que tratándose de sevicia, amenazas o injurias, graves ni serán iguales las medidas cuando el demandado sea el marido que cuando lo sea la mujer, ni serán idénticas las que se tomen atentos la edad y el sexo de los menores de cuya guarda se trata y las condiciones de educación de los esposos.

TERCERA SALA

Amparo civil en revisión 217/30. Liceaga de Del Corral Rebeca.21 de agosto de 1930. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

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