CONSULTANTE shact,

Presente:

 

Reciba un cordial saludo de mi parte, y en relación a sus "//mexicolegal/foro-verconsulta.php?id=154812&forod=0">preguntas jurídicas, le comento lo siguiente:

 

Espero que la siguiente información jurídica respecto al DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL, le sea de utilidad a efecto de disipar sus dudas legales que expone en su consulta:

 

Introducción histórica.

Aunque actualmente se considera que es necesario resarcir el daño moral derivado de la responsabilidad extracontractual ha existido a lo largo de la historia una gran dificultad para admitir la necesidad de resarcir estos daños.

Tomaremos como punto de referencia tres momentos históricos claves para el desarrollo y regulación de esta materia.

En el Derecho romano los intereses no patrimoniales se llegaban a resarcir de manera pecuniaria. Así la actio iniuriarumdaba a la víctima de los delitos contra la integridad física o moral una amplia protección de esos bienes jurídicos no patrimoniales.

Debido a la imposibilidad para estimar el valor pecuniario de la persona libre y de sus bienes no patrimoniales, se consideraba que en la mayoría de los casos era la propia víctima la que debía fijar la cuantía de la lesión de esos bienes.

Sin embargo, en el Derecho romano también había ciertos casos en los que la cuantía del resarcimiento estaba fijado por el Edicto de los Ediles como la muerte producida por animales salvajes fijada en doscientos sueldos.

Durante la Baja Edad Media con la legislación alfonsina destacamos el texto de Las Partidas en el cual se trata el tema del daño moral de forma muy casuística. Queda suficientemente claro en el texto citado el reconocimiento que a este daño se hace con la definición que del daño se da en la Partida VII, tít. XVI, l. I: “empeoramiento o menoscabo o destruymiento que ome rescibe en si mesmo, o en sus cosas por culpa de otro”; esta definición comprende tanto el daño patrimonial como el moral cuando se refiere al daño que el hombre recibe en sí mismo.

La solución que Las Partidas dan a este problema es regular las lesiones a bienes extrapatrimoniales incluso mediante indemnizaciones pecuniarias.

Mientras que el Derecho romano incluía dentro de las lesiones extrapatrimoniales los daños a la integridad moral (injurias y calumnias) el derecho de Las Partidas se ciñe casi de manera exclusiva en los daños a la integridad física.

Tan importante fue esta regulación romana recogida por Alfonso X en Las Partidas que García Goyena al redactar el proyecto del Código Civil de 1851 transcribe literalmente algunas leyes de Las Partidas. Así ocurre en la propia definición que da sobre el daño atendiendo principalmente, al igual que ocurre en el texto alfonsino, a las consecuencias patrimoniales derivadas de una lesión corporal más que al daño moral que pueda producir.

En definitiva muchos artículos de dicho proyecto se remiten a las regulaciones hechas anteriormente tanto por el Digesto como por Las Partidas.

En nuestro Código actual se ve claramente la protección a la integridad física y la salud en el art. 1908. 2: “Responderán los propietarios[...]por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o propiedades” que ayuda a interpretar el alcance del art. 1902 expresado en términos más restrictivos.

Esta interpretación se puede llevar a cabo puesto que nuestro Código Civil deriva de la tradición jurídica española antes expuesta en la cual se acepta claramente el resarcimiento de los daños extrapatrimoniales.

Ejemplo de la continuidad tantas veces aludida puede ser el caso de la caída de objetos desde un inmueble que produzcan daños o lesiones que en el Derecho romano (párr. 1, tít. 5, l. 4, Instituciones) daba una indemnización a la víctima en caso de lesión o a los herederos en caso de muerte; esto es trasladado a la Partida VII, tít. XV, ley VI donde en el caso de lesión por esta misma causa se condena al causante del daño a pagar los gastos de curación, el daño emergente y el lucro cesante, sin tener en cuenta las lesiones morales que este hecho pudiese causar; mientras que si por esto moría se condenaba al destierro lo cual no tiene ningún valor compensatorio para la víctima; pasa esto casi literalmente al art. 1904 del Proyecto y de aquí al art. 1910 del actual Código civil: “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma”.

Podemos concluir diciendo que, históricamente, se ha considerado un número restringido de bienes jurídicos extrapatrimoniales a proteger: vida, integridad física, honor y fama; aunque en el presente siglo se amplía el elenco de bienes extrapatrimoniales protegidos gracias a la jurisprudencia.

Esto ocurre con la famosa STS 6-12-1912 que es el primer caso en el que la jurisprudencia acepta abiertamente la protección de estos bienes morales y que orienta la posterior jurisprudencia sobre esta materia.

Concepto del daño moral.

Existe una gran dificultad a la hora de definir el daño moral debido a la multitud de concepciones que la doctrina da al respecto; A esto debemos añadir una definición jurisprudencial que aúna dentro del daño moral el relativo al honor, la vida o la integridad física y algo tan abstracto como las relaciones afectivas. Por este motivo vamos a centrarnos en las concepciones más importantes por llevarnos a la adoptada por nosotros limitándonos a nombrar el resto de las conocidas.

I CONCEPCIONES DOCTRINALES NEGATIVAS.

Estas definen el daño moral mediante algo tan simple como la contraposicion con el daño patrimonial. Este enfrentamiento se lleva a cabo, principalmente, atendiendo al objeto sobre el que recae el daño y la repercusión de dicho daño sobre el patrimonio del afectado. Junto a estas, otra corriente doctrinal se centra en el carácter inadecuado del dinero para compensar este daño. Sin embargo, esta teoría mantenida por Givord no se sustenta puesto que, aunque el dinero no equivale totalmente al daño o lesión causado, sí lo compensa en parte.

Volviendo a las dos corrientes principales:

1 Atendiendo al objeto del daño moral:

Tienen en común Starck y De Cupis la consideración del daño moral como aquel que no es patrimonial o que no lleva, por sí mismo a una pérdida económica. Así no queda dañada la naturaleza de este daño por la coexistencia de consecuencias tanto patrimoniales como morales.

2. Atendiendo a la falta de repercusión sobre el patrimonio:

Pacchioni y De Ruggiero, al considerar que el daño moral es aquel que no recae sobre el patrimonio, se centran exclusivamente en la repercusión del daño y no en su naturaleza.

Esto es criticable puesto que de aquí se deduciría que cualquier acción que recaiga sobre un bien moral, pero también tenga consecuencias en el patrimonio, será considerado como un daño patrimonial aunque su naturaleza sea moral; por esto nunca podremos encontrar un daño que, según esta teoría, sea moral.

Por ejemplo un daño a bienes jurídicos no patrimoniales como el honor o la vida por tener consecuencias sobre el patrimonio no son considerados bienes morales.

Esto es lo que denominamos “prejuicio patrimonialista” y a esto se llega porque no partimos del daño en sí mismo sino de su repercusión en el patrimonio o en la esfera personal o familiar de la víctima. Esto ocurrirá también en ciertas concepciones positivas del daño moral que se basan en la naturaleza de sus efectos o en el perjuicio final.

A estas dos doctrinas expuestas, se les puede criticar, según Rafael García, el que intentan homogeneizar dos conceptos que no tienen una misma naturaleza como son el daño patrimonial y el no patrimonial.

II. CONCEPCIONES DOCTRINALES POSITIVAS.

Existen numerosas concepciones que intentan explicar que sea el daño moral por sí mismo; sin embargo, estas parten de distintos puntos de vista llegando también a diferentes concepciones sobre el mismo.

1 Atendiendo a la clasificación de los daños:

Estas teorias tratan de definir el daño moral comparándolo con otros tipos de daño como el corporal, el material o el inmaterial.

a) Comparación con el daño material.

Cammarota explica esto afirmando que el daño material no es la lesión de los bienes visibles sino la afectación en el patrimonio del dañado. Además, dentro de este daño material incluye el daño a las personas, pero no como especie en sí misma, sino como la repercusión que este tiene de forma negativa sobre el patrimonio de la víctima. Todo lo que no es esto es el daño moral.

Por ejemplo, la lesión en la pierna de un futbolista no es un daño material propiamente porque no afecta directamente a su patrimonio, pero sí lo hace en cuanto no puede ganarse la vida debido a la estrecha relación de este miembro con su profesión.

b) Haciendo una clasificación tripartita de los daños:

Esta teoría se caracteriza por diferenciar de forma autónoma el daño corporal separándolo del material, así tendríamos tres tipos de daños: el material, el corporal y el inmaterial.

Entre los muchos autores que adoptan esta clasificación cabe destacar a Carbonnier el cual define el daño material como aquel que lesiona el patrimonio mientras que entiende el daño moral como aquel que afecta a los bienes extrapatrimoniales incluyendo en estos los inherentes a la persona(vida, derechos de familia o sentimientos); por último el daño corporal es, para este autor, el que atenta contra los bienes físicos de la persona. Dentro de este daño corporal se diferencian los siguientes elementos: el “damnum emergens” constituido por los gastos médicos, farmacéuticos etc. el “lucrum cessans” que son los beneficios que se dejan de producir derivados de la lesión y el “pretium doloris” que es el daño moral propiamente dicho.

Sin embargo, Rafael García piensa que el daño corporal no tiene fuerza jurídica suficiente para configurarse como una clasificación independiente puesto que puede incluirse dentro del daño moral o del material dependiendo de la concepción que tengamos del cuerpo humano.

c) Incluyendo el daño moral dentro del no patrimonial.

Tres autores defienden esta teoría con diferencias considerables.

Scognamiglio diferencia el daño patrimonial del no patrimonial incluyendo en este último el daño moral, que afectaría a los sentimientos o afecciones de la víctima, y el daño personal que sería el resto de los daños no patrimoniales. Añade que el daño moral no tiene sustantividad propia y no es mas que la proyección subjetiva de los daños en los bienes reales de la personalidad.

La crítica más importante que se hace a este autor es que no es necesario, para que exista daño moral, que se produzcan sentimientos físicos o psicológicos en el hombre pues estos daños también se pueden causar a las personas jurídicas.

Esto sí lo tiene en cuenta García Serrano quien, manteniendo la separación entre el daño patrimonial y el no patrimonial, distingue entre el causado a las personas físicas y a las jurídicas; ambas pueden sufrir un daño patrimonial y extrapatrimonial pero para la persona física existen dos tipos de daños extrapatrimoniales (moral y físico) mientras que para la persona jurídica sólo existe el daño moral puesto que no tiene cuerpo físico.

Por último, Girardi considera el dolor físico no es diferenciable del moral y la aparente distinción se hace en función de la causa que crea el dolor; de hecho un concreto estado anímico provoca una determinada reacción en el cuerpo humano como la risa, el llanto, el calor o un escalofrío.

2. Teoría de la naturaleza del bien:

Si clasificamos los derechos en patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo en estos últimos los derechos de la personalidad y los derechos de familia, podemos decir que el daño moral es la lesión a estos derechos denominados extrapatrimoniales. Por lo tanto el daño moral excluye cualquier daño en el patrimonio de la persona, incluido el denominado daño patrimonial indirecto.

Dentro de esta teoría aparentemente sencilla existen dos posiciones diferenciadas porque en un caso de la naturaleza del derecho lesionado se infiere la naturaleza del daño ocasionado mientras que para otros autores la diferente naturaleza del daño viene dada de manera apriorística haciendo coincidir esta con la del bien jurídico lesionado.

Esta teoría tampoco escapa a las críticas de Rafael García quien, con razón, le objeta que una lesión a un bien jurídico no patrimonial puede tener consecuencias extrapatrimoniales y viceversa; por esto de la naturaleza de un concreto bien jurídico no puede deducirse la naturaleza del daño.

Otras críticas se han efectuado a esta doctrina por parte de Pascual López quien considera que la enumeración de los bienes susceptibles de sufrir un daño moral es tan extensa que no existe un criterio válido para delimitar el campo del daño moral y, piensa este autor, que dicha concepción del daño moral anula la prueba del daño patrimonial incluyéndose este como parte de aquel.

Además, esta doctrina ha quedado obsoleta y desfasada pasando a contemplarse por la doctrina mayoritaria la expuesta a continuación.

3. Teoría de la consecuencia o del perjuicio final.

Según esta concepción doctrinal la naturaleza del daño, para definirlo como patrimonial o moral, se deduce a partir del “perjuicio final” ocasionado.

Así podemos decir que un daño concreto será patrimonial siempre que afecte en última instancia al patrimonio mientras que será moral cuando sólo afecte a la esfera extrapatrimonial de la víctima.

Sin embargo, la expresión perjuicio final, creada por Demogue, hace muy difícil la existencia de daños morales puesto que cualquier lesión a un bien jurídico extrapatrimonial y, por lo tanto, todo daño moral, se convierte automáticamente en un daño patrimonial cuando, aún existiendo lesiones intermedias que sí tienen naturaleza moral, derivan en un perjuicio final de carácter patrimonial.

Esto quiere decir que la teoría de Demogue también padece el “prejuicio patrimonialista” explicado anteriormente por lo que hace casi imposible la existencia de daños morales.

Lo que ocurre es que se confunde la naturaleza del bien lesionado con la del resultado de tal lesión aunque sean diferentes; así cuando un mismo ataque produce daños de diferente naturaleza sólo se tiene en cuenta uno de ellos ignorando el otro(el moral).

4. Teoría mixta.

El daño en general es, según esta teoría, la lesión de un bien jurídico tutelado por el derecho. Por esto debemos atender a la naturaleza del bien lesionado pero también a los efectos que se deriven de dicha lesión que normalmente se concretarán en el menoscabo del bien jurídico dañado.

Puesto que lo que el derecho tutela es lo que el daño puede vulnerar, antes de clasificar los daños, debemos clasificar los bienes jurídicos susceptibles de lesión en:

·         Patrimoniales: Todo aquello que el hombre tiene: su patrimonio

·         Extrapatrimoniales: El ámbito personal del hombre y, en concreto, los bienes personales y los bienes familiares y sociales.

Para clasificar los daños se utiliza la división hecha anteriormente para los bienes existiendo daños patrimoniales y extrapatrimoniales; ambos causan un perjuicio en su esfera jurídica y también recaen sobre los bienes jurídicos tal y como los hemos expuesto anteriormente pero la posibilidad de resarcimiento ha sido ampliamente discutida por la doctrina en cuanto a los daños extrapatrimoniales y nosotros la trataremos posteriormente. Basta adelantar que, actualmente, está totalmente admitida la necesidad de una indemnización por el daño moral igual que existe el resarcimiento de los daños patrimoniales.

Con estas bases Rafael López, cuya teoría compartimos casi por completo, define el daño moral como “el resultado perjudicial que tiene por objeto la lesión o menoscabo de alguno de los bienes o derechos correspondientes al ámbito estrictamente personal de la esfera jurídica del sujeto de derecho, que se resarcen por vía satisfactoria bajo el criterio equitativo del juez.”

Para terminar con el concepto doctrinal del daño moral debemos puntualizar que, a pesar de haber utilizado indistintamente los términos daño extrapatrimonial y daño moral, estos no son sinónimos sino que tienen una relación como del todo a la parte ya que existe un daño corporal extrapatrimonial debido a la condición extra commercium del cuerpo. Este, al ser lesionado, provoca un daño corporal relacionado estrechamente con el moral, puesto que suele derivar en este, pero que no son lo mismo.

III. CONCEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL.

Debido a la inexistencia, desde el punto de vista jurisprudencial, de una conceptuación clara y nítida sobre lo que sea el “daño moral” analizaremos de modo concreto algunas de las sentencias que regulan la lesión de específicos bienes jurídicos considerada como daño moral e intentaremos recopilar las características que la jurisprudencia ha dado al daño moral.

Debemos empezar, según la acepción asumida del daño moral, por determinar los bienes jurídicos cuya lesión se conceptúa como daño moral según la jurisprudencia.

·         Protección del daño moral al honor.

Este bien jurídico es admitido por la jurisprudencia en sus diferentes manifestaciones: como honor personal, profesional o mercantil.

Además, el honor fue el primer bien jurídico no patrimonial en ser protegido por la jurisprudencia en la STS de 6 de diciembre de 1912 que trata la indemnización por el daño moral causado por un periódico. La citada sentencia lo reconoce así:

“la honra, el honor y la fama de la mujer constituyen los bienes sociales de su mayor estima[...]debiendo, por tanto, ser apreciados estos daños como uno de los graves...”

Las SSTS de 7 de febrero y 4 de junio de 1962 manifiestan que el honor es un derecho de la esfera personalísima del hombre por lo que merece una especial protección que incluya la indemnización pecuniaria.

·         Protección del daño moral a la vida e integridad física.

Respecto al bien jurídico vida la STS de 12 de noviembre de 1957 expresa que:

“...esta muerte originó perjuicios morales[...]y estos indiscutibles perjuicios deben ser reparados, en lo posible, por el responsable criminalmente del hecho que los originó...”

Además, la STS de 6 de julio de 1967 otorga una indemnización por daño moral a la familia que pierde a quien era su fuente de ingresos; mediante esta se resarce también el daño moral puesto que no sólo se compensa el menoscabo material ya que, de no ser así:

“Ello conduciría a que en la muerte de niños, ancianos e incapacitados para el trabajo no habría obligación de indemnizar como si la vida no tuviese un valor per se...”

Por otra parte la integridad física también se ha protegido por la sala 2ª del Tribunal Supremo como demuestra la Sentencia de 10 de marzo de 1967 que trata una indemnización por la pérdida de visión de un ojo que el Alto Tribunal considera: “daños materiales y de carácter moral”

Además de los cuales deben sufragarse los gastos de curación por parte del responsable del hecho.

·         Protección del daño moral en el ámbito psico-afectivo.

Este es el daño que se ha identificado con el daño moral en sentido estricto debido a que es irreparable económicamente. Dentro de este se encuadran situaciones muy variadas que van desde perturbaciones de la tranquilidad hasta sufrimientos físicos estableciéndose una compensación monetaria a las víctimas en concepto de “pretium doloris”

Así, por ejemplo, la STS de 11 de mayo de 1977 recoge la indemnización del daño provocado a una señora cuya fotografía apareció como ejemplo de una enfermedad incurable en una revista médica cuando ella desconocía padecerla.

También se puede incluir aquí la pérdida del ánimo vital como explica la STS de 7 de mayo de 1987 donde la víctima pierde una pierna con lo que no sólo sufre un daño patrimonial sino que, como dice el Tribunal, se le ha causado:

“la pérdida del optimismo necesario para afrontar los avatares de la existencia y una inevitable inclinación al desánimo”

Pero el Tribunal supremo no sólo ha delimitado los derechos susceptibles de sufrir un daño moral, sino que en algunas de sus sentencias ha intentado definir qué sea este mediante diferentes criterios y con un resultado bastante confuso.

1. Concepción basada en la lesión a bienes de la personalidad.

Dos Sentencias intentan definir de este modo el daño moral; la primera de ellas de 28 de febrero de 1959 lo concibe con las características de:

·         extrapatrimonialidad y, por tanto, la imposibilidad de valoración monetaria

·         identificación con la lesión de bienes jurídicos de la personalidad

“ el concepto del daño moral está constituido por[...]bienes morales que al no ser evaluable dinerariamente para resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente”

Esta sentencia lleva a la confusión por cuanto toma el sufrimiento como el objeto del daño a reparar y no la lesión a derechos o bienes de la personalidad; y esta confusión se va a acentuar en otra sentencia posterior de 28 de febrero de 1964 que trata la indemnización de los perjuicios sufridos por unos súbditos franceses en un accidente automovilístico por lo que, según la Audiencia, se les debía indemnizar: “los sufrimientos, dolores, ansiedades... hasta su estado de sanidad”

Pero en el recurso de casación el Tribunal Supremo consideró que: “más que daños morales, lo que el tribunal “a quo” tiene en cuenta son los dolores y sufrimientos físicos que padecieron los lesionados”

Al no mencionar el daño moral, esta sentencia será objeto de varias críticas por parte de autores como García Serrano quien dirá que reduce el ámbito del derecho moral o, todavía más estrictamente, por Rafael García López quien afirma que lo que hace es vaciar el concepto de daño moral de contenido.

2. Concepción basada en los sufrimientos o padecimientos del ánimo.

A este respecto la STS de 7 de febrero de 1962 define el daño moral de manera indirecta diciendo que:

“la víctima del perjuicio moral padece dolores y la reparación sirve para restablecer el equilibrio roto(pretium doloris) pudiendo, gracias al dinero, según sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables que vendrán a contrapesar las dolorosas o desagradables”

Esta sentencia tampoco alude a los derechos de la personalidad como objeto de daños morales sino que desplaza la importancia a los dolores y sufrimientos; pero también hay que decir que, desde nuestro punto de vista, la sentencia contiene una idea importante puesto que resalta la imposibilidad de eliminar totalmente el daño siendo la función del resarcimiento compensatoria.

3. Concepción basada en la clasificación del daño extrapatrimonial.

Entre las numerosas sentencias que dan una concepción del daño moral como contraposición con el daño corporal dentro del extrapatrimonial, destacamos de la 10 de noviembre de 1979. En esta se trata el recurso a una sentencia que condena al culpable de las lesiones a indemnizar a la víctima por “gastos de asistencia médica”, “secuelas determinantes de su incapacidad” y “lesiones sufridas”. El responsable civil recurre al Tribunal Superior declarando que este último concepto está incluido en los gastos de asistencia médica puesto que mientras estuvo en tratamiento pudo la víctima ejercer su trabajo. El Tribunal Supremo contesta diciendo que:

“Dicha suma podría responder al denominado “pecunia doloris” concepto que [...]dada la gravedad de las lesiones se tuvo que producir de modo operante determinando la consecutiva indemnización”

  Concepción basada en las repercusiones patrimoniales del daño moral.

Dentro de esta corriente jurisprudencial se va a distinguir entre el daño moral indirectamente económico y el daño moral “strictu sensu”. Así la STS de 29 de junio de 1987 diferencia entre:

  Daños morales en sentido estricto que es el simple dolor moral sin necesidad de su afectación al patrimonio como la tristeza, la inquietud o el deshonor.

  Daños morales indirectamente económicos que debilitan la capacidad de obtener riqueza.

Podemos concluir el análisis jurisprudencial afirmando que existe una gran confusión sobre el concepto tratado aunque dos principios quedan claros:

·         los bienes jurídicos lesionados en los daños morales son extrapatrimoniales

·         La jurisprudencia reduce el objeto del daño moral a la lesión de los bienes jurídicos de la personalidad excluyendo aquellos que afectan a la integridad física.

Resarcimiento del daño moral.

¿Pueden indemnizarse los daños morales? ¿En qué grado? ¿No resulta inmoral valorar económicamente el dolor?

La cuestión de si los daños morales pueden o no indemnizarse ha sido objeto de controversia durante largo tiempo.

Los detractores se han apoyado en ideas como la imposibilidad de valoración pecuniaria del daño moral, la transitoriedad del mismo, la falta de base legal (por lo menos hasta la aparición de la ley 30/95 para los accidentes de tráfico con imprudencia), etc.

Por su parte, los defensores de la indemnización del daño moral se basan en argumentos como que: la dificultad de la valoración económica no es un motivo para negar a la víctima su derecho a una indemnización, o que el hecho de que no esté expresamente recogido en los códigos no significa, por ello, su exclusión, además de aludir a factores como la justicia o la misma moral.

Respecto a esto, la jurisprudencia civil ha seguido una evolución:

  Opinaban que los daños morales eran irresarcibles.

  Se admitió la indemnización a supuestos de daños morales, pero siempre que se produjeran repercusiones patrimoniales.

  Se indemnizan los daños morales, tengan o no repercusiones patrimoniales, y de forma independiente.

Para poder hablar de daño moral, el TS exige dos requisitos: violación de los derechos personales y efectiva causación del daño.

Dada la diversa naturaleza de los bienes que entran en relación en el resarcimiento de los daños morales (bienes jurídicos no valuables económicamente y dinero), esta categoría del resarcimiento del daño moral adopta caracteres peculiares que veremos a continuación.

Cuestión terminológica.

Por lo general, hablamos indistintamente de “reparación”, “resarcimiento” o “indemnización” del daño moral para querer significar la misma idea de la entrega de una cantidad de dinero al perjudicado por un daño moral.

Pero ni siquiera la doctrina coincide en este punto, y así, algunos autores utilizan los tres términos por igual; otros, como Ortíz Ricol, hablan sólo de “reparación”; y otros, como Lafaille, sólo de “resarcimiento”.

Si matizamos, habrá que decir, en primer lugar, que “resarcimiento” significa etimológicamente “reconstrucción”. Según esto, se trataría de intentar colmar con la máxima precisión el vacío material que ha sufrido el dañado. Pero, para ello, habría que conocer exactamente el precio de mercado de aquel bien, es decir, en cuánto exactamente ha disminuido el patrimonio, y volverlo de nuevo a su situación inicial.

Por esto, el daño moral escapa, estrictamente, a esta categoría de “resarcimiento”, resultando mejor hablar de “reparación”. La diferencia es que, con la reparación, lo que se intenta es compensar al perjudicado mediante un aumento de su patrimonio que, hasta ese momento, había permanecido intacto.

En cuanto al resarcimiento, Messineo distingue dos subtipos: resarcimiento específico y resarcimiento pecuniario. En el primero, el causante del daño proporciona al dañado algo que reconstruye la situación anterior de forma exacta. Se trata de una “restitutio in integrum”. Todo queda como antes. Sin embargo, el resarcimiento pecuniario consiste en la entrega de una suma de dinero equivalente al valor económico del bien dañado.

Si aplicamos esto a los daños morales, no hablaremos de reconstitución del patrimonio, sino simplemente de una función satisfactoria (no resarcimiento, sino reparación).

Diferente terminología utiliza Carnelutti, que engloba dentro del término “restitución” tres conceptos:

·         “Restitución directa”, que significaría la vuelta a la situación originaria anterior al daño;

·         “Resarcimiento”, como la situación de equivalencia entre el interés dañado y el interés ofrecido por el causante;

·         “Reparación”, en la que se produce una relación, ahora de compensación y no de equivalencia, entre el bien dañado y lo ofrecido por el causante del daño, generalmente una suma de dinero. No se pretende reconstruir con ello la situación originaria, sino compensarla en lo posible por otras fuentes.

Dejando a un lado toda esta controversia terminológica entre autores, hemos de decir, en general, y como conclusión, que los términos “reparación”, “resarcimiento” e “indemnización” responden básicamente a un mismo contenido. En un mismo supuesto, unos autores hablarán de resarcimiento y otros de reparación, y ambos casos serán aceptados.

El conflicto surgió al aparecer el daño moral, porque, hasta entonces, todas las situaciones se resolvían acudiendo a la función de equivalencia del dinero. Se producía, por lo tanto, un resarcimiento pecuniario sin más.

Al entrar en juego el daño moral, algunos le aplicaron la institución de la reparación para distinguirlo de los daños patrimoniales. Pero otros, lo que hicieron fue extender el término resarcimiento hasta entonces utilizado, también a los daños morales.

I. LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA ACTUALIDAD.

Cuando se produce un daño jurídico, la ley puede reaccionar de dos formas:

- Reparación del objeto o bien dañado, y si no es posible,

- Resarcimiento pecuniario.

1. Reparación in natura o específica.

Tiene un carácter realmente restitutorio, es decir, lo que se pretende es conseguir que el perjudicado vuelva, en lo posible, a la situación anterior al daño. Esto se puede conseguir por medio de un “dare” (por ejemplo, la restitución de la cosa robada) o un “facere “ (como la eliminación del acto ilícito).

Aplicando esto al daño moral crece la dificultad por la naturaleza inmaterial de los bienes afectados. Santos Briz dice, incluso, que no es posible la reparación in natura de los daños inmateriales.

Pero no debemos ser tan extremos, ya que, aunque no es lo normal, algunos supuestos de daño moral son susceptibles de reparación específica o in natura.

Por ejemplo, el honor puede ser reparado, según García López y otros autores, a través de medios como la publicación de la sentencia condenatoria o la retractación pública del ofensor, porque éstos pueden hacer desaparecer, al menos parcialmente, los conceptos nocivos que la acción dañosa ha generado en la conciencia social.

Pero nosotros, particularmente, pensamos que estos supuestos de daño moral que se pueden reparar de forma específica son muy escasos, porque es difícil borrar totalmente las ideas negativas que la sociedad en general ha adoptado en una cuestión en concreto. Sin ir más lejos, en el caso “Arny” nos hemos visto tan desbordados por continuas noticias en los medios de comunicación, que ahora, porque un simple titular desdiga lo anterior, no vamos a olvidar todo lo que hemos leído durante el largo proceso, y eso sin entrar en los daños patrimoniales causados a los perjudicados.

Puede que la reparación in natura fuera posible en casos, por ejemplo, de un titular en la prensa(sobre todo rosa) que anunciara algo falso, y que lo corrigiera debidamente en su siguiente publicación.

En este aspecto de la viabilidad o no de la reparación específica, Pantaleón critica, precisamente, la ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, porque, según él, no consigue una restitutio in integrum, mientras que Rubio Llorente defiende el sistema de baremos contenido en esa ley, al afirmar que, ni con baremo ni sin baremo se puede conseguir la reparación integral de los daños morales. Pero esta controversia se tratará más adelante.

Muchas veces, la reparación específica va acompañada de una indemnización pecuniaria, sin que ello desvirtúe la naturaleza específica de la reparación.

Al no haber ningún medio infalible para elegir entre reparación in natura o resarcimiento, algunos opinan que se debe dejar al juez esta facultad, de forma que el perjudicado puede exigir su derecho a que le sea reparado el daño, pero no que esto se haga de una forma determinada.

Respecto a esto, el Derecho positivo se muestra reacio a admitir esta pretendida facultad del juez, ya que el Código Penal dice que la reparación específica, en todas sus formas, sólo podrá ser llevada a cabo por iniciativa del perjudicado, y, además, el artículo 102 del Código Penal muestra una preferencia por la reparación específica “siempre que sea posible”.

En este aspecto, las referencias normativas nos vienen de parte del artículo 1902 del Código Civil, que dice textualmente: “El que, por acción u omisión, causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”

Por la generalidad de su texto, no podemos deducir que se incline por ningún medio determinado de reparación. Lo importante es que el daño sea reparado, según el principio de responsabilidad civil, y los recursos para ello no pueden ser limitados.

Por su parte, el artículo 9.2 de la L.O. 1/82 de 5 de mayo reguladora del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, incluye medidas para la protección de derechos fundamentales como el derecho al resarcimiento, la facultad de hacer cesar el acto injurioso o de suprimir el medio con el que se realizó.

2. Resarcimiento pecuniario.

Si no es posible restaurar el bien objeto del daño, se acude al resarcimiento pecuniario. Lo que se intenta, se consiga en mayor o menor medida, es sustituir el bien dañado por su valor monetario.

a) Daños patrimoniales.

En este caso, como los bienes se pueden valorar económicamente, la función del dinero será la de equivalencia.

La diferencia con la reparación in natura es que, en el resarcimiento pecuniario no se repara el mismo bien, sino que se intenta equilibrar el patrimonio del perjudicado. Lo que se produce es una subrogación real.

Aunque el planteamiento parece sencillo tratándose de daños patrimoniales, nos encontramos a veces ante supuestos problemáticos, como el caso de un cuadro, que, además del reconocido valor económico, tiene también un valor intelectual o cultural. (Más tarde trataremos del llamado “daño moral de autor”).

b) Daños morales.

Si ya algunos supuestos de daños patrimoniales planteaban problemas, aún es más controvertida la situación al tratarse de daños morales. Así existen:

·         Posturas que niegan una posible resarcibilidad pecuniaria del daño moral.

Estas posturas parten de la idea del resarcimiento como reparación del daño mediante una suma de dinero equivalente al valor del bien lesionado.

Los autores que mantienen esta teoría, cuyo máximo exponente es Gabba, parten de la idea de que resarcimiento significa que existe una relación de equivalencia entre el bien lesionado y la cantidad de dinero recibida por tal lesión, por lo que excluyen de esta categoría al daño moral.

La relación de equivalencia sólo puede ser entendida, según ellos desde el punto de vista patrimonial.

Se basan, sobre todo, en los siguientes argumentos:

  Creen que resulta inmoral traducir en dinero bienes inestimables como el honor o el dolor.

Así, la simple pretensión de atribuir una cantidad pecuniaria a valores subjetivos les resulta “escandaloso”, como dice Baudry-Lacantinerie. Otro autor, llamado Bibiloni se manifiesta “indignado” ante un posible resarcimiento pecuniario del daño moral, y dice que eso va contra la conciencia.

Todos ellos intentan crear en nosotros una sensación de repulsa, con expresiones pretendidamente impactantes como: ¿Qué representa un cheque ante la pérdida de un ser querido?, o ¿Qué precio tiene un padre?, ¿Cuánto vale un hermano?.

La refutación de esta pretendida inmoralidad de la indemnización de los daños morales viene por parte del argumento de que el sujeto pasivo del daño moral, al reclamar una indemnización en metálico, no está poniendo precio a sus sentimientos, sino que sólo quiere que se le atenúe en cierto modo el dolor. Supone, pues, un intento de compensación, y no una compraventa de valores afectivos, como pretendían los autores anteriores.

Cabe destacar, en este punto, a Llambías por la peculiaridad de su pensamiento, y por introducir en éste principios ético-religiosos.

Afirma que no es posible aplicar el principio de subrogación real a algo tan sublime como es el sufrimiento humano. Concibe el dolor como un medio que el hombre puede usar para conseguir su felicidad, como el camino para alcanzar la perfección moral.

Mediante el resarcimiento, se está produciendo una degradación de este sentimiento que sirve a tan noble causa, y se está cayendo en el materialismo. Considera “repugnante” para la moral que el dolor se pueda sustituir por placeres adquiridos con el dinero. Esto va incluso, contra el orden sobrenatural. Se está llevando a cabo una especie de “prostitución del dolor”.

Pero no se pueden llevar las cosas a tales extremos, porque la finalidad del resarcimiento es loable y estrictamente justa, y no cabe tacharla de materialista. Además, el valor del dolor como medio de purificación no pertenece al ámbito del Derecho, sino al de la Ética.

Una definición tradicional de justicia hablaba de “dar a cada cual lo suyo”(Ulpiano). Según esto, el lesionado por otro, en general, debe ser resarcido, e, igualmente, el causante no debe quedar impune.

Por otra parte tampoco se puede obligar a nadie a que acepte el dolor injustamente causado de forma pasiva. No podemos llamar “materialista” al que defiende su derecho a una justa indemnización.

Además, con ello no se está degradando el sentimiento del dolor, porque, precisamente, la degradación ha sido causada por el acto ilícito que se intenta reparar. Si poseer un goce no es inmoral, tampoco lo es intentar recuperarlo si injustamente se ha perdido.

El resarcimiento demuestra, precisamente, la gran estimación por el Derecho a los bienes personales, y no su abandono o degradación.

  Afirman que el resarcimiento supondría un enriquecimiento sin causa.

Este principio supone que nadie debe beneficiarse o enriquecerse injustamente a costa de otro. Pero hay que relacionar este principio con el del resarcimiento del daño causado, así que el perjuicio sufrido en el patrimonio del causante está justificado por el daño jurídico que ha cometido, e, igualmente, el aumento del patrimonio del dañado queda justificado por la misma razón.

Hoy, carece de sentido hablar de enriquecimiento sin causa, porque se le atribuye al dinero la función satisfactoria, suponiendo la base de la responsabilidad civil.

  La duración como obstáculo para el resarcimiento.

Los daños a los bienes morales, por la naturaleza inmaterial de los mismos, resultan transitorios, y no permanentes.

Así, Gabba afirma que las ofensas al decoro, a la libertad personal, o a los padecimientos del ánimo son más o menos pasajeros, y sus efectos no son duraderos, por lo que no se pueden resarcir.

Pero la permanencia del daño como requisito para su resarcimiento no se exige por ninguna norma. La doctrina sí que exige como notas esenciales la certeza y la actualidad del daño, y estas se dan en las lesiones morales.

Además, la duración del daño moral es muy variable según los casos, incluso alguna vez, el daño es permanente. Pero, de todos modos, la duración del daño sólo debe tenerse en cuenta a la hora de determinar la cuantía de la indemnización, pero nunca como factor determinante de la existencia o no del daño.

  La arbitrariedad de la indemnización pecuniaria.

Se parte de la base de que los daños morales son invaluables económicamente. Siendo esto así, cualquier cantidad de dinero concedida en calidad de indemnización será arbitraria. Además, la jurisprudencia ha mantenido la facultad de los jueces de precisar la cantidad económica.

Todo ello hace que, en la práctica, para casos semejantes se establezcan cantidades muy desiguales.

Pero hay que tener en cuenta que partimos de la base de que el dinero no intenta hacer desaparecer el dolor con una cantidad equivalente a éste (entonces sí podría tener sentido hablar de arbitrariedad en algunos casos), sino que la función del dinero será la de proporcionar otros goces. El problema será entonces determinar la cantidad.

La indemnización no es exacta, pero no por ello debe excluirse.

El juez, a la hora de fijarla, no tiene una unidad de medida determinada (excepto para los casos de accidentes de tráfico en los que incurre imprudencia: tiene el baremo de la ya citada ley 30/95). Tendrá bastante libertad de juicio, pero debe tener en cuenta la conciencia social, esto es, la forma en que los individuos aprecian esos bienes.

·         Posturas que afirman la reparación pecuniaria de los daños morales.

Una vez refutados en mayor o menor medida los planteamientos de estas teorías, tenemos que aceptar que no se puede aplicar el resarcimiento a los daños morales de igual forma que a los patrimoniales, ya que los bienes morales pertenecen a la esfera personal del sujeto y no se puede establecer una función de equivalencia económica.

Por eso, no hablamos ahora de esta función del dinero antes mencionada, sino de su función satisfactoria que casi la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia, tanto española como extranjera, aceptan.

El dinero tiene dos funciones económicas principales: la función de cambio (porque nos sirve para adquirir otros bienes) y la función valorativa (en cuanto sirve como medida del valor de los demás bienes).

Pero no sólo nos proporciona bienes materiales, ya que éstos están muy relacionados con los bienes inmateriales sino que el dinero también facilita la adquisición de bienes morales como la tranquilidad por no tener preocupaciones económicas, o la cultura.

Además, suele ser el mejor medio de resarcimiento, preferido por los jueces, por su flexibilidad y porque el perjudicado puede emplearlo como quiera. Así, la función satisfactoria se le atribuye al dinero, no por su posesión en sí, sino por las posibilidades que otorga a la víctima de procurarse otras satisfacciones. Esto es porque gracias al dinero se pueden comprar casi todos los bienes materiales, y se puede atenuar el dolor o el sufrimiento, así como costear los medios para mejorar una lesión o enfermedad.

Se ha dicho que “la reparación pecuniaria en el daño moral es patrimonial en el medio, y no en el fin”. Esto es porque el dinero actúa en este caso como medio para conseguir satisfacciones morales, y no como fin, es decir, no para equilibrar el patrimonio.

Es muy importante puntualizar que no es necesario que el uso que se dé al dinero haga cesar o atenúe ese preciso daño moral producido. Esta neutralización no se establece como requisito de la función satisfactoria del dinero.

Muchas veces, esto no se puede conseguir, y el vacío producido por el daño moral no será llenado nunca (por ejemplo, la pérdida de un familiar). De lo que se trata es de una “compensación”, de la adquisición de nuevos bienes morales que sirvan como contrapeso a aquél que ha sido dañado, equilibrando el patrimonio moral de la víctima (como si de una balanza se tratase).

Por tanto, concluimos que la indemnización pecuniaria es una forma idónea de resarcimiento, a la vez que no daña la moral.

·         Función mixta del dinero en el resarcimiento de los daños morales.

Esta función es la mantenida por parte de la doctrina alemana cuyo principal exponente es Larenz.

Critican la función simplemente compensatoria del resarcimiento, basándose en los distintos niveles de vida que puede presentar el perjudicado, de forma que una persona acostumbrada a satisfacer necesidades caras, demandará una indemnización mucho mayor que una persona de nivel medio.

Por ello, además de la función satisfactoria, atribuyen al dinero la función punitiva. Según esto, la indemnización pecuniaria atendería, no sólo al daño producido, sino también, y sobre todo, a la culpabilidad del causante.

A esta función mixta se le crítica la unión de las dos funciones en todos los casos, anula la función satisfactoria, porque, al introducir el factor culpa, se modifican las cuantías, muy posiblemente de modo injusto para el perjudicado o para el agresor, al tiempo que supone una verdadera pena privada.

Aunque es cierto que en el aspecto subjetivo del ser humano reside el sentimiento de la venganza, esto no puede ser motivo para otorgar un derecho al perjudicado.

Los tribunales alemanes se han decantado por atender primero a la compensación, y, en su defecto, atribuir al dinero carácter punitivo.

Como conclusión, la indemnización pecuniaria por un daño moral cumple, sobre todo, la función satisfactoria, aunque, de paso, pueda producir un efecto intimidatorio, pero no es esto lo buscado principalmente.

II. TEORÍA DE LA PENA PRIVADA.

Esta teoría se basa en dos puntos:

·         Realidad de la existencia de una condena pecuniaria a favor del perjudicado por un daño moral.

·         Idea de que el resarcimiento o reparación del daño moral no puede conseguirse en su totalidad, porque sólo los bienes patrimoniales son tasables en dinero.

Algunos autores, como Ripert, creyeron que la indemnización pecuniaria no busca realmente la satisfacción del perjudicado, sino el castigo del autor, asignándole así una función de pena privada. Esta pena privada tiene un fin intimidatorio o conminatorio, parecido al de la pena pública.

Las principales críticas que se le hacen a esta teoría son:

·         Supone una regresión en la evolución jurídica. Esta idea parece volver al estadio evolutivo en que se confundían la pena y la reparación, fundamentada ésta en la venganza. (La llamada “ley del talión”). Después se pasó a la idea de la compensación pecuniaria, porque se pensó que era más provechoso para la víctima.

·         Hoy, se distingue entre la responsabilidad civil y la penal, y la primera se fundamenta en la idea de la reparación del daño.

·         Pena no es lo mismo que indemnización. Mientras que la pena mira al autor (tiene carácter sancionador), la reparación atiende al perjudicado. Además, la pena se establece según la gravedad del daño, y la reparación según su magnitud.

·         Por último, la pena es personal e intransferible, mientras que la reparación es, en principio, transmisible. Puede realizarse por una tercera persona no causante del daño (caso de las compañías de seguros).

·         Además, la teoría de la pena privada es incompatible con el sistema de responsabilidad civil. El artículo 1902 del Código civil habla de “reparar el daño causado”. Atiende, por tanto, al perjudicado, y excluye toda idea de pena privada.

Posibles orígenes del daño moral.

De la lesión de carácter moral surge, como en cualquier otro tipo de daño una obligación que puede ser de dos tipos: contractual y extracontractual.

La primera surge debido al incumplimiento de un contrato cuyas consecuencias inciden en la esfera moral y que tiene sus más típicos representantes en el contrato médico y el contrato de autor; por el contrario también surge una obligación de indemnizar sin la existencia de un contrato siempre que se cause un daño que pueda englobarse dentro de lo que hemos definido anteriormente como daño moral .

I. DAÑO MORAL CONTRACTUAL

1 Definición

El daño moral contractual es el que se produce como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una obligación imable al deudor.

2. Planteamiento del problema

a) Autores que se muestran a favor de la indemnización del daño moral contractual:

Chausse basa su argumento en la ausencia de una razón objetiva y válida que excluya la toma en consideración del daño moral procedente de la infracción de una obligación contractual ya que un hecho ilícito no cambia de naturaleza porque viole las estipulaciones de un contrato u origine la lesión de un derecho no convencional. Por tanto, si se resarce el daño moral en un delito extracontractual también ha de resarcirse en un delito contractual.

b) Autores que se muestran en contra de la indemnización del daño moral:

Destacan Rovelli y Cesareo Consolo. Estos autores estiman que, si a la naturaleza de una obligación contractual le es inherente el carácter patrimonial, el daño derivado del incumplimiento de ésta es siempre patrimonial y, por tanto, el resarcimiento que surge para sustituir la obligación incumplida no puede referirse mas que a daños patrimoniales. También dicen que no se puede presumir que en el momento de la celebración de un contrato las partes se refieran a un daño que no sea patrimonial, ya que el patrimonial es consecuencia inmediata y directa del incumplimiento de una obligación .

  Distintas manifestaciones de la indemnización de los daños morales contractuales.

La problemática que gira en torno a la indemnización de los daños morales derivados de las relaciones contractuales presenta dos manifestaciones distintas:

a) Daño moral derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales no patrimoniales:

En cuanto al problema de la patrimonialidad de la prestación hay tres posiciones:

·         Posición estimatoria de la patrimonialidad como requisito de la prestación: El requisito de la patrimonialidad de la prestación se funda en la consideración de que si la prestación no fuera de valor pecuniario supondría la imposibilidad de condenar al deudor en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la misma .

·         Posición que niega que la prestación exija el requisito de la patrimonialidad: Ihering y Windscheid, niegan rotundamente que la patrimonialidad sea uno de los requisitos que toda prestación debe reunir.

·         Posición intermedia o ecléctica: Castán afirma que, aunque el interés del acreedor en la prestación puede tener carácter no económico (no patrimonial), como por ejemplo moral, humanitario, científico, religioso etc. la prestación en sí misma debe ser susceptible de valoración económica.

En la actualidad se puede decir que la solución al problema de sí la patrimonialidad ha de configurar un requisito de la prestación viene poco a poco decantándose a favor de la no-patrimonialidad de la prestación. Los argumentos que se dan son los siguientes: el artículo 1088 del Código Civil dice que “la obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”, por lo tanto no se requiere la patrimonialidad en una obligación. El artículo 1255 del Código Civil no se opone a la no patrimonialidad de la prestación al consagrar el principio de libertad de pactos. El artículo 1271 del Código Civil, al establecer que “ podrán ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres”, no dota a la expresión comercio de un sentido económico o mercantil, sino de uno mas amplio, que sea susceptible para el tráfico o la contratación .

En caso de incumplimiento del deudor se produce en primer lugar la ejecución en forma específica y, de modo subsidiario(cuando ésta es imposible) la indemnización de daños y perjuicios. Nosotros vamos a analizar la indemnización de los daños y perjuicios que se producen como consecuencia del incumplimiento del deudor.

Así, Albaladejo expone que de la lectura del artículo 1911 del Código Civil se deduce que la responsabilidad de un deudor que no cumple la