Es correcto lo que afirma peter 1981, y desacertado lo que señalan el Licenciado González y Calamarín, aunado a lo anterior, este último cita como sustento legal de su equívoca afirmación, lo previsto en la fracción XI, del artículo 407, del Código de Procedimientos Penales vigente en el Estado de San Luis Potosí, que se refiere a la clasificación del delito de TRÁFICO DE MENORES, y no el de sustracción de menores.
Es probable que el error en que incurre Calamarín sea debido a la circunsancia que ambos delitos, robo de infante (Artículo 137) y sustracción de menores (artículo 138), son incluidosen el mismo Capítulo del Código Penal del Estado de San Luis Potosí; sin embargo se trata de injustos distintos, no solamente en cuanto a su tipicidad y punibilidad, ya que el segundo solamente puede ser cometido por quien resulte ser ascendiente, descendiente, cónyuge o pariente colateral o afin hasta el cuarto grado, que no ejerza la patria potestad, la tutela, la guarda o custodia del menor o incapaz, en tanto que el primer injusto lo comete cualquier persona que no esté unido por ninguno de esos vínculos de parentesco,. sino también respecto el hecho que el de robo de infante, es un delito que se persigue de oficio, en tanto que el de sustracción de menores por querella necesaria.
Aunado a lo anterior, es importante destacar, debido a que frecuentemente se plantean consultas en el sentido que uno de los ascendientes pretende cambiar su residencia a otra población o Estado, y aún del extranjero, sin el consentimeinto del otro, lo que se traduce en la intención de impedir de esa forma la convivencia de el o de los hijos; conducta que en el caso particular del Estado de San Luis Potosí, expresamente se equipara al ilícito de sustracción de menores, tal y como se advierte del párrafo tercero del artículo 138, del Código Penal del Estado, por lo que dado el interés que puede representar dicho ordinal, me permito transcribirlo textualmente:
"ARTICULO 138. Comete el delito de sustracción de menores, cuando la conducta señalada en el artículo anterior, la realice el ascendiente, descendiente, cónyuge o pariente colateral o afin hasta el cuarto grado, que no ejerza la patria potestad, la tutela, la guarda o custodia del menor o incapaz.
Este delito se sancionará con una pena de cuatro a doce años de prisión y sanción pecunaria de ochenta a doscientos cuarenta días de salario mínimo.
Se impondrán en una mitad las penas a que se refiere este artículo, al padre o la madre que retenga o cambie de su residencia habitual a su hijo menor o incapaz, con el fin de impedir que el otro ascendiente ejerza el derecho a convivir con su hijo o impedir la guarda y custodia compartida en los términos de la resolución o convenio judicial.
En los casos a que se refiere este artículo, el delito se perseguirá a petición de parte ofendida".
Consecuencia de lo anterior y para conocimiento del consulta,te, el delito de SUSTRACCIÓN DE MENORES no es considerado como grave en la legislación penal del Estado de San Luis Potosí y, por tanto, quien resulte ser sentenciado a cumplir una pena de prisión por ser considerado en la sentencia como responsable del mismo, puede acceder a cualquiera de los beneficios de libertad ancitipada contemplados en la Ley de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de dicha Entidad.
