CONSULTANTE JorgeMtz,
Presente:
Reciba un cordial saludo de mi parte, y en relación a sus preguntas jurídicas, le comento lo siguiente:
La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. En México la Ley en materia de separación y divorcio, ha introducido la guarda y custodia y la patria potestad de los hijos.
No es lo mismo la "guardia y custodia" que "patria potestad". Lo normal es que la patria potestad se conceda a ambos y sólo se priva de ellos en casos extremos (malos tratos, no prestación de alimentos, etc.)
Los cónyuges pueden acordar por convenio, o el Juez decidir, en su caso, que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a uno sólo de los cónyuges o a ambos de forma compartida. En este último supuesto se trataría de la figura de la "custodia compartida".
Los Juzgados de lo Familiar están adoptando esta medida porque creen que es lo mejor para el ulterior derecho de los hijos menores.
Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Público, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Ministerio Público, partes o miembros del propio Juzgado, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia familiar.
Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos anteriores, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Público, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
La atribución de la guarda y custodia requiere atender a las circunstancias concretas, en combinación con los criterios legales:
- El interés superior de los menores.
- El derecho de audiencia de los menores.
- La edad de los menores
- El tiempo de que disponen los progenitores
- El lugar de residencia, etc.
Corresponde al Juez adoptar la decisión final analizando diversos factores, aunque en el 95% de los casos, la sentencia es favorable a la madre.
Si hay mutuo acuerdo entre los dos progenitores el juez puede ratificar lo que han acordado ambos, salvo que considere que puede haber un riesgo claro para los menores.
Si no hay acuerdo previo, la justicia decide, teniendo en cuenta:
1.- No separar a los hermanos.
2.- Las necesidades afectivas y emocionales de los mismos.
3.- La cercanía de otros miembros de la familia (los abuelos, por ejemplo).
4.- La disponibilidad de los padres para poder atenderles mejor o peor.
5.- Si alguno de los cónyuges tiene algún tipo de adicción, enfermedad mental o tipo de vida desordenada.
6.- Otro de los criterios que tiene en cuenta el juez, y que a menudo resulta el más determinante, es la dedicación que haya tenido cada progenitor hacia el hijo antes de producirse la ruptura. ( en el 95% de los casos se adjudican a las mujeres).
También se fijará un régimen de visitas que es el tiempo que el niño convive con el progenitor que no tiene la custodia. Lo normal es un régimen de visitas de fines de semana alternos y en las vacaciones de un 50%, aunque puede ser flexible si hay una buena relación entre los progenitores.
Cuando no hay acuerdo entre las partes, es obligatorio establecer un régimen mínimo detallando los períodos, días y horas de recogida, así como quién será la persona que vaya a buscar a los menores.
Y cuando el niño tenga 12 años de edad se tendrá en cuenta su opinión a la hora de establecer el régimen y las fechas de las visitas.
Los Derechos y obligaciones de los progenitores respecto a los hijos:
Con custodia:
A) Derechos:
1.- El disfrute diario de los hijos.
2.- Tomar las decisiones que afectan a los niños en el día a día.
3.- Administrar sus bienes y la pensión alimenticia.
B) Obligaciones:
1.- Alimentarles, educarles y darles la compañía y el cariño necesarios.
2.- Facilitar el cumplimiento del régimen de visitas.
3.- Informar al otro progenitor de las incidencias importantes que le sucedan al menor.
Sin custodia:
A) Derechos
1.- Disfrutar del régimen de visitas acordado.
2.- Ser informado de todas las incidencias importantes.
3.- Ejercer la patria potestad, que sigue siendo compartida, salvo que el juez indique lo contrario.
4.- Acudir al juez en caso de que se produzca algún incumplimiento.
B) Obligaciones
1.- Cumplir con todo lo acordado en el convenio regulador (régimen de visitas, pensiones alimenticias...)
2.-Velar por ellos en todo lo que se refiere a salud, educación y desarrollo integral de su persona.
En el Concubinato:
Los padres pueden pactar lo que consideren oportuno respecto al ejercicio de la guardia y custodia pero en ningún se puede acordar la renuncia al pago de los alimentos de los hijos o que éstos los pague una tercera persona distinta a los progenitores.
Si este pacto no existe, es necesaria la intervención judicial y, salvo excepciones, el juez otorgará a ambos progenitores la patria potestad y la guardia y custodia a aquel con quien conviva el menor. Al otro progenitor se le otorgará un régimen de visitas y comunicaciones para que pueda tener consigo al menor, generalmente, los fines de semanas alternos y la mitad de los periodos de vacaciones.
En el caso de los hijos cuyos padres no están casados:
Si el hijo fue reconocido sólo por la madre, es ella quien exclusivamente tendrá la patria potestad. Y si el hijo fue reconocido por ambos padres, rige lo señalado anteriormente distinguiendo si sus padres viven juntos o separados.
Si el hijo no está reconocido por su padre y se intenta su reconocimiento a través de un juicio de reclamación de la paternidad, y el padre niega su paternidad, pero luego el juez determina que efectivamente es el padre, éste perderá todos los derechos que le otorga la patria potestad.
El padre y/o la madre que tenga la patria potestad, tendrá los siguientes derechos en cuanto a los bienes de los hijos:
1.- La administración de los bienes del hijo. Para resguardar la seguridad de los bienes raíces del hijo, en el caso que el padre o madre que tenga la patria potestad quiera vender o hipotecar alguno de ellos, necesitará autorización judicial.
2.- La representación del hijo tanto judicial (sea que el hijo es demandante o demandado), como extrajudicial (por ejemplo para firmar contratos o tramitar en un banco la obtención de una libreta de ahorro para el hijo)
3.- El goce de los bienes raíces del hijo, es decir la facultad de usar sus bienes muebles o raíces; como por ejemplo arrendar la casa del hijo y recibir el pago del arriendo mensual, sirviendo de apoyo para lo anteriormente expuesto y fundado la siguiente Tesis Jurisprudencial:
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXIII, Febrero de 2011; Pág. 2374; Registro: 162 752
“PRUEBA PERICIAL. SU REGULACIÓN EN MATERIA FAMILIAR NO LIMITA LOS PODERES PROBATORIOS DEL JUZGADOR (Interpretación del último párrafo del artículo 346 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal).
A través de la interpretación gramatical, sistemática y funcional del último párrafo del artículo 346 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (adicionada en las reformas publicadas en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, de tres de octubre de dos mil ocho) se consigue esclarecer que la finalidad de tal disposición es dar agilidad a los juicios familiares, para cuyo efecto se buscó evitar la dilación y complejidad en el desahogo de las pruebas, sin que ello implique una limitación en las facultades probatorias que tiene el juzgador en este tipo de asuntos, en los que impera la necesidad de emitir una sana decisión en aras -respecto de menores- de resolver de acuerdo a su interés superior. La interpretación gramatical evidencia que el último párrafo de la mencionada disposición prevé que, en asuntos del orden familiar que requieran el desahogo de la prueba pericial, el juzgador tiene la potestad de no ceñirse a las formalidades previstas en el capítulo correspondiente a la prueba pericial y lo faculta para señalar perito único de las listas de auxiliares de la administración de justicia o de institución pública o privada; así, la lectura del precepto sugiere el apartamiento de las dificultades que lleva sujetarse al sistema de la prueba pericial previsto para el resto de las materias. Por otro lado, en atención al postulado del legislador racional, conforme al cual debe entenderse que las normas y el lenguaje usado en ellas tienen algún sentido lógico, la determinación de que el juzgador debe nombrar un perito único no podría tener el significado de que dicho juzgador debe decidir el destino de los justiciables en el ámbito familiar, con sujeción al punto de vista del experto designado, porque de ser así, no tendría sentido haber previsto también el imperativo a que se encuentran sujetos los juzgadores de resolver en aras del interés superior del menor y de allegarse de cualquier elemento a fin de conocer la verdad sobre los puntos controvertidos, aun de oficio; de ahí que deba adoptarse una posición que armonice el sentido literal que se atribuye a la norma con los valores tutelados. Por otro lado, en cuanto a la interpretación sistemática de la norma al relacionarla con los artículos 278, 279, 940, 941, 944 al 948 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, encaminada a lograr la concordancia de las disposiciones del sistema, permite concluir que, de acuerdo con los artículos que regulan las facultades probatorias del juzgador y los que se refieren a la importancia en la resolución de los asuntos del orden familiar, ha de entenderse que el sentido de la parte del artículo 346 que se examina es que el juzgador, sin ver reducidos sus poderes probatorios, debe atenuar las cargas procesales de las partes con el nombramiento de un perito único, con la posibilidad de requerir los estudios que considere pertinentes, siempre en un ámbito de razonabilidad, porque entre mejores y mayores datos obren en el expediente, mayores serán las posibilidades de emitir una mejor decisión. Ese mismo sentido se obtiene de una interpretación funcional, en la que se pretende que el significado que se atribuya al enunciado normativo permita la realización del objetivo perseguido. Al respecto, debe tenerse presente que el verdadero sentido del artículo 17 constitucional es la administración de justicia por los tribunales, en el entendido de que una verdadera justicia es la que se imparte con miras a estar más cerca de la verdad. La conjugación de los criterios interpretativos examinados excluye toda posibilidad de suponer que el artículo 346 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal tenga la finalidad de restringir las facultades del juzgador en materia de prueba, pues esa posición pugna no solamente con el sistema que impera en relación a dichos poderes probatorios, sino también con los valores que se pretenden tutelar, atinentes al interés superior del menor.”
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 229/2010. 12 de agosto de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Mauro Miguel Reyes Zapata. Secretaria: Mireya Meléndez Almaraz.
Por lo que le aconsejo que se asesore cuanto antes de un abogado que sea experto en MATERIA FAMILIAR, de esta forma tendrá garantizado el éxito de tu asunto, y si no cuenta con los recursos económicos para pagar los honorarios de un abogado particular, PUEDE RECURRIR A LOS SERVICIOS JURÍDICOS PROFESIONALES Y GRATUITOS DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS DE SU LOCALIDAD, espero que esta información le sea de utilidad en su caso, y que en breve lo resuelva favorablemente.
Sin otro particular por el momento, quedo de Usted como su más atento y seguro Servidor, para cualquier aclaración o información adicional.
ATENTAMENTE
LIC. JORGE ARIEL MORALES FRANCO
Cel: 55-3462-7069
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