Estado de Referencia: Tamaulipas

hola buenas tardes, mi pregunta es que se puede hacer o a quien debemos dirigirnos para solucionar un problema con una compañia de cobranza??

desde hace varios meses han llamado solicitando el pago de una deuda a nombre de mi esposo, y aunque ya investigamos y les explicamos que se trata de un homonimo residente en otra ciudad y estado aun continuan llamando y amedrentando.

en el mes de abril se llevo un escrito de inconformidad ante la Condusef para tratar de solucionar esta situacion y la respuesta de la unidad especializada de la empresa donde se genero la deuda respondio que el numero telefonico de nuestra casa no esta ligada a su sistema de gestion; cabe mencionar que se a solicitado una copia de la consulta al buro de credito en donde se encuentra especificado que mi esposo jamas ha tenido ni tiene cuenta crediticia en dicha institucion bancaria.

y aunque en repetidas ocasiones se les a pedido a las personas que llaman una explicacion de donde sacaron nuestro numero telefonico solo se limitan a decir que la institucion bancaria se las proporciono.

en verdad espero que puedan ayudarnos a solucionar este problema ya que cada vez es mas insistente, molesto y grosero por parte de dicha compañia.

agradeciendo de antemano sus atenciones.

CONSULTANTE tazzy2828_NR,

Presente:

Reciba un cordial saludo de mi parte, y en relación a su pregunta jurídica, le comento lo siguiente:

Le diré Consultante que EN MATERIA MERCANTIL OPERA EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE CONTRATACIÓN DE LAS PARTES, Y POR LO TANTO, SON LIBRES DE PACTAR LA TASA DE INTERÉS MORATORIO QUE MEJOR LES CONVENJA, sirviendo de apoyo para lo anteriormente expuesto y fundado la siguiente Tesis Jurisprudencial:

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXI, Enero de 2010; Pág. 2137; Registro: 165 529

“INTERESES MORATORIOS EN MATERIA MERCANTIL. CONFORME AL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE CONTRATACIÓN DE LAS PARTES, EL INTERÉS CONVENCIONAL DEBE PREVALECER SOBRE EL LEGAL. De la interpretación sistemática de los artículos 78 y 362 del Código de Comercio, así como 5o. y 174 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se concluye que el monto de los intereses moratorios debe ser calculado con base en el interés pactado por las partes en el propio documento y, sólo a falta de estipulación expresa, deberá estarse al interés legal. En efecto, conforme al primero de los dispositivos en cita, que consagra el principio de libertad de contratación de las partes en materia mercantil, mediante el cual cada una se obliga en la manera y términos que aparezca que quisieron obligarse, es incuestionable que para calcular el monto de los intereses moratorios, debe prevalecer el interés convencional sobre el legal, atento a lo dispuesto por el segundo y cuarto de los dispositivos en cita, los cuales, al contener respectivamente, las expresiones "o en su defecto" y "a falta de esta estipulación", limitan, en forma evidente, la aplicación del interés legal, a la falta de estipulación expresa del interés convencional; por lo que resulta violatorio de garantías el hecho de que el Juez natural haya condenado al pago de intereses moratorios fundándose en la tasa de interés interbancario, pues esto no fue lo pactado, además de que tampoco se hizo valer en vía de excepción.”

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 296/2009. Alberto Toxtle Cuautle. 10 de septiembre de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Rosa María Temblador Vidrio. Secretario: Ciro Carrera Santiago.

Amparo directo 346/2009. José Enrique Chumacero Casiano. 1o. de octubre de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Zayas Roldán. Secretario: José Daniel Nogueira Ruiz.

Ahora bien Consultante, le doy la siguiente información esperando que la misma aclare mejor sus dudas:

¿QUÉ ES "//tuconsultorlegal./2012/03/el-pago-justo.html">EL PAGO JUSTO?

Es correcto establecer la necesidad de que las deudas sean pagadas, al igual que es correcto establecer a cuanto asciende el pago de lo debido, es decir el pago de lo justo.

En este punto es muy importante establecer que cosa es lo justo en un adeudo.

En primer lugar tenemos el adeudo del capital, es decir lo debido conforme a lo que efectivamente nos fue prestado, en esta parte probablemente no exista dificultad para señalar a cuanto asciende el monto adeudado, de conformidad con lo que efectivamente hemos recibido de nuestro acreedor, aunque en algunos casos los prestamos se pactan por un monto del cual inicialmente se descuentan comisiones o primeras mensualidades, que hacen que en realidad nos sea entregado menos dinero de lo que se establece como deuda, pero en general no habría mucha discusión acerca del monto inicial del adeudo.

El problema empieza al tener que calcular los intereses, comisiones, impuestos y demás conceptos adeudados, y es aquí en donde se esconde la mayor parte del monto que nos reclaman Bancos, Cajas de Ahorro, Financieras y prestamistas de toda índole.

Estos accesorios que nos son reclamados por los acreedores muchas veces superan el monto inicial del crédito, ello debido a que se ha abusado del derecho a pactar libremente estos intereses y comisiones, llegando incluso al absurdo de que existen contratos en donde se cobra una comisión porfalta de uso del crédito, o también comisiones e intereses por pago anticipado del capital, así como clausulas de actualización del crédito que solamente incrementan la deuda en forma exponencial.

Se hace necesario entonces, validar el monto del pago justo, y esto puede hacerse bajo el concepto de que lo justo es aquello que marca la Ley.

Una vez logrado aterrizar en este concepto, podemos observar que la ley reconoce dos tipos de obligaciones: Las que libremente pactan las partes y las que establece la propia Ley.

En los pactos que libremente logran las partes, se puede advertir que en realidad no se trata de un acuerdo de voluntades negociado en forma conjunta, y esto es debido a que las Instituciones de Crédito imponen sus condiciones, o mejor dicho proponen al mercado su oferta de crédito con condiciones establecidas en un contrato que no es negociable, es decir, el publico únicamente selecciona una propuesta de entre las que existen en el mercado.

Pero, el mercado se comporta en forma coordinada y mas o menos uniforme, con un componente común a todas las propuestas, lo que en la practica se expresa como los precios de mercado.

Desafortunadamente, en México no existe un control o una norma que limite los excesivos cobros bancarios, o por lo menos que impida a las Instituciones de Crédito abusar de la libertad de contratación, ya que el costo de los créditos no esta relacionado o referenciado a los costos de captación, es decir lo que los Bancos pagan a los ahorradores por el dinero que depositan.

De esta forma es que, ante los excesivos costos (intereses, comisiones, sanciones e impuestos) la generalidad de los adeudos incurre en un costo que ronda entre el 60% y el 90% anual respecto del capital, lo cual crea la situación de que los Bancos y demás Instituciones del Crédito en México tengan los índices de rentabilidad mas altos del mundo, a costa de un gran universo de deudores que son asfixiados por cuentas interminables.

Por otro lado, tenemos que el interés legal es el 6% anual (para Créditos Mercantiles según el articulo 362 del Código de Comercio), y el 9% anual para créditos de orden civil (articulo 2395 del Código Civil para el Distrito Federal), de manera que al acudir al Juicio Universal de Acreedores, obtenemos la reducción del adeudo al tipo legal, (reducción que afecta a la totalidad de créditos y obliga a recalcular los intereses al tipo legal, según cada caso, articulo 2967 del Código de Procedimientos Civiles).

De esta forma, todo deudor tiene a su alcance la determinación judicial para establecer el pago justo de lo debido, es decir, el pago de lo adeudado no al libre arbitrio del acreedor, sino bajo el imperio de la Ley, para arribar a los limites que la propia norma señala como el tipo legal de interés, que en caso de créditos mercantiles, como lo son los adeudos Bancarios y de otras Instituciones de Crédito, se vean reducidos al tipo legal del 6% anual, el cual por otro lado es muy similar a los intereses que son cobrados en las naciones de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) de la cual México forma parte.

CONCLUSIÓN:

Nuestro mercado de crédito Institucional abusa de la falta de limites para los intereses, comisiones y demás costos que insaciablemente se cobran al publico, pero aun así, cualquier deudor en problemas tiene a su alcance el ejercicio de la Ley para acogerse a la protección judicial del Concurso Civil Voluntario para controlar sus adeudos y limitar lo que le es reclamado, para estar en condiciones de pagar lo justo, es decir lo que marca la Ley.

¿QUÉ ES LA INSOLVENCIA?

La insolvencia es el presupuesto objetivo del concurso y puede ser actual o inminente.La insolvencia actual es aquella en la que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Por el contrario, se encuentra en situación de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Se denomina concurso de acreedores a la situación jurídica que se origina cuando una "//es.wikipedia/wiki/Persona_f%C3%ADsica" title="Persona física">persona físicao "//es.wikipedia/wiki/Persona_jur%C3%ADdica" title="Persona jurídica">jurídicadeviene en una situación de "//es.wikipedia/wiki/Insolvencia" title="Insolvencia">insolvenciaen la cual no puede hacer frente a la totalidad de los pagos que adeuda. El concurso de acreedores abarca tanto las situaciones de "//es.wikipedia/wiki/Quiebra" title="Quiebra">quiebracomo las de "//es.wikipedia/wiki/Suspensi%C3%B3n_de_pagos" title="Suspensión de pagos">suspensión de pagos.

Cuando el fallido o deudor se encuentra declarado judicialmente en concurso, se procede a realizar un "//es.wikipedia/wiki/Procedimiento_concursal" title="Procedimiento concursal">procedimiento concursal, en el cual se examina si el deudor puede atender a parte de la deuda con su "//es.wikipedia/wiki/Patrimonio" title="Patrimonio">patrimonioa las obligaciones de pago pendientes. También caben los acuerdos colectivos entre el deudor y los acreedores con la finalidad de reducir o aplazar el pago de algunas deudas, buscando la solución consensuada menos gravosa para todos.

Mediante el sistema del concurso de acreedores, el "//es.wikipedia/wiki/Ordenamiento_jur%C3%ADdico" title="Ordenamiento jurídico">ordenamiento jurídicoestablece un sistema mediante el cual se procede a realizar el reparto de bienes del deudor entre todos sus acreedores, en función de prioridades y prelaciones de créditos que se establecen por ley.

A veces tenemos que apresurarnos para pagar una deuda o abstenernos de comprar algo hasta haber pagado nuestras cuentas. Pero, a veces, algunas cosas suceden; puede ser la pérdida de algún trabajo, alguna enfermedad o un bondadoso intento de ayudar a algún amigo o familiar que tiene una dificultad. Cualquiera que sea el motivo, uno se encuentra en problemas profundos. No puede pagar sus propias deudas.

¿Qué pasa entonces? ¿Qué pueden hacer los acreedores? ¿Cuáles son sus derechos?

Por ejemplo, tiene usted una deuda de $25,000.00 (VENTICINCO MIL PESOS 00/100 M.N.) a una compañía de la tarjeta de crédito, como Visa o Mastercard. La compañía de la tarjeta de crédito es un acreedor porque usted debeles dinero. Ahora no puede pagar a su cuenta. ¿Qué pasa ahora? Aquí le explicaré lo que sus acreedores pueden hacer y cuáles son sus opciones.

Hable con Sus Acreedores- Si no puede pagar sus deudas, la primera cosa qué debe hacer es llamar a sus acreedores y hágales saber cuál es el problema. El acreedor puede estar dispuesto a colaborar con usted y hacer planes especiales para disminuir o cancelar sus pagos por un tiempo. Lo peor que puede pasar es que continúen pidiendo el pago. Si usted simplemente ignora a sus acreedores y no explica por qué no puede hacer sus pagos, ellos probablemente pensarán que usted, simplemente, no quiere pagar sus cuentas.

¿Podemos arreglarlo de alguna manera? A veces los acreedores están dispuestos a llegar a un arreglo de pago a través de las organizaciones conocidas como Servicios de Asesoría de Crédito al Consumidor. Estos grupos trabajan y frecuentemente son financiados por grandes acreedores como las cadenas nacionales de tiendas departamentales y las compañías de tarjetas de crédito.

Una Compañía de Servicios de Asesoría de Crédito al Consumidor, revisará a su ingreso y sus gastos. Si consideran que usted percibe un ingreso suficiente, lo pondrán en un presupuesto limitado. También tratarán de figurar los arreglos de pago con sus acreedores. Si esto funciona, usted envía un cheque de cierta cantidad mensualmente a la Compañía de Servicios de Asesoría de Crédito al Consumidor. Entonces, ellos lo dividen entre los acreedores. La cuota cobrada por la Compañía de Servicios de Asesoría de Crédito al Consumidor, por este servicio es cubierta por los acreedores, del dinero que reciben. La razón por cuál los acreedores acceden a pagar por estos servicios es qué ellos prefieren trabajar con usted y recibir algún pago por sus cuentas en lugar de tener qué perseguirle y, quizá, no recaudar nada.

En México existen solo 3 Compañías o Empresas de esta naturaleza y son:

CONTROL DE DEUDAS,

CERO DEUDAS, y

RESUELVE TU DEUDA,

Son las únicas reconocidas y autorizadas por la CONDUSEF.

¿Qué pasa si su acreedor no está interesado en hacer arreglos con usted o con una Compañía de Servicios de Asesoría de Crédito al Consumidor? Cuando usted falte en su pago, su acreedor comenzará a enviarle notificaciones de vencimiento de pago. Pueden enviarle cartas amenazantes y llamarle demandando el pago. Pueden reportarlo por su retardo a al BURÓ DE CRÉDITO que lastimará su HISTORIAL CREDITICIO, pero no tienen poder alguno de forzarlo a pagar. Tampoco pueden enviarlo a prisión- ¡Usted no puede ir a prisión por adeudar dinero por una cuenta! No pueden hacer más que molestarlo. Si el molestarlo no funciona, sus acreedores pueden enviar su cuenta a una agencia de recaudación.

En su caso le sugiero que adopte una ACTITUD POSITIVA Y ACTIVA, para poner un remedio jurídico en su caso a la COBRANZA EXTRAJUDICIAL DE LA CUAL ESTÁ SIENDO VÍCTIMA, para ello puede iniciar una denuncia de hechos en contra de los cobradores de su acreedor que refiere, ya que pudieran estar cometiendo en su agravio, LOS DELITOS DE AMENAZAS, EXTORSIÓN, DAÑO EN PROPIEDAD AJENA DOLOSO, FRAUDE POR SIMULACIÓN DE ESCRITOS JUDICIALES, URSURPACIÓN DE PROFESIÓN, URSURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS, Y /O LOS QUE RESULTEN, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN EL CÓDIGO PENAL FEDERAL, ASÍ COMO LA PRESUMIBLE COMISIÓN DE LOS DELITOS EN MATERIA DE TRATAMIENTO INDEBIDO DE DATOS PERSONALES Y/O LOS QUE RESULTEN, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN POSESIÓN DE LOS PARTICULARES, si es que al hacerle el cobro de su deuda están revelando a terceros datos sensibles de usted como deudor; por lo que le aconsejo que no pierda más el tiempo e inicie la DENUNCIA PENAL CORRESPONDIENTE ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL DE SU LOCALIDAD, entiende.

Así mismo, de que sea VÍCTIMA DE LA COBRANZA EXTRAJUDICIAL (LA CUAL COMO FIGURA JURÍDICA NO EXISTE EN EL DERECHO MEXICANO, Y POR LO TANTO LOS COBRADORES, DESPACHOS, EMPRESAS DE COBRANZA, ETC; ESTÁN ACTUANDO AL MARGEN DE LA LEY), Y NO DESEA HACER DENUNCIA PENAL ALGUNA, LE RECOMIENDO ESTA GUÍA QUE ENCONTRÉ EN LA PÁGINA DE DEFENSA DEL DEUDOR, LA CUAL LE PUEDE SER DE UTILIDAD:

“Respuestas Inteligentes a Amenazas Absurdas V 2.0 (de cobradores)

Con esta sencilla guía de respuestas totalmente apegadas a derecho y por ende, a la realidad, podrás parar “en seco” a cualquier cobrador que trate de intimidarte con argumentos absurdos, leyes inventadas y/o mal aplicadas y demás amenazas creadas por mentes sin imaginación (ni conocimiento fundamental de leyes).

Esta guía se puede aplicar tanto para responder a las amenazas que te hacen vía telefónica, como para las que mandan por correo o dejan en nuestros domicilios por otros medios. Debes recordar que no porque venga escrito algo en un papel membretado, es una amenaza real ni mucho menos.

Recuerda que: Todo documento legal tiene que ser entregado por un representante de la autoridad competente y, en el caso de las deudas, este sería un ACTUARIO o bien un EJECUTOR plenamente identificados como enviados del juzgado correspondiente.

Recuerda que:TODO (absolutamente todo) lo que sea entregado por: un cobrador, un abogado, un licenciado o por el mismo dueño del banco CARECE por completo de valor legal alguno.

Aquí estan pues, las amenazas más comunes utilizadas por los malos cobradores y las respuestas inteligentes a estas (en primera persona). (Si tienes una amenaza nueva, no dudes por favor en postearla aquí para añadir su respuesta inteligente en esta lista):

1.- Amenaza Absurda:Le vamos a hacer un arraigo vecinal!

Respuesta Inteligente:Este es un término que NADA tiene que ver con el asunto de las deudas, toda vez que el arraigo vecinal figura únicamente en el concepto de la mayor o menor integración de una persona o familia en la vida social de una comunidad de vecinos. NO quiere decir que me vaya a “arraigar con el vecino” ni mis bienes en absoluto.

2.- AA: Le vamos a hacer dictaminación de bienes!

RI:Esta dictaminación se daría si y solo si ya hubiera sido demandado conforme a derecho o bien, hubiera dado inicio a una jurisdicción voluntaria y, mediante cualquiera de estos dos recursos legales, yo mismo ofrecer bienes muebles o inmuebles para pagar mi deuda. Solo entonces el acreedor podría iniciar una dictaminación de bienes para valuar y seleccionar lo que mejor convenga a sus intereses. No es algo que se pueda dar unilateralmente y sin que exista un proceso legal previo.

3.- AA: Lo vamos a meter a la cárcel!

RI:El artículo 17 de la constitución política de los estados unidos mexicanos dice claramente que nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil como las que tengo con bancos, financieras, mueblerías, tiendas departamentales y/o prestamistas particulares. Así las cosas; es imposible que vaya a la cárcel por mis deudas.

4.- AA:Le vamos a poner negativa de pago.

RI: En ningún momento me estoy negando a pagar. Simple y sencillamente en este momento me es imposible hacerlo debido a mi situación económica adversa, pero en cuanto me estabilice pagare sin duda.

5.- AA:Le hablamos del juzgado fulano para avisarle que ya tiene una demanda.

RI:El artículo 16 constitucional dice claramente que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Ósea que no me puedes notificar nada por teléfono aunque me llames de la mismísima presidencia y solo un actuario o ejecutor plenamente identificados podría notificar que hay un proceso legal de este tiempo en mi contra.

6.- AA: Lo vamos a embargar mañana (notificación de embargo).

RI:Primeramente, para que haya un embargo debí haber sido demandado y notificado conforme a derecho. Es decir que un ACTUARIO o un EJECUTOR debidamente identificados debieron entregarme mi cedula de notificación y copia de la demanda en mi contra y, si así lo dictamino un juez, señalar en ese momento bienes a ser embargados. Las “notificaciones de embargo” enviadas por correo, dejadas bajo la puerta, por email o vía telefónica carecen por completo de valor legal.

7.- AA:Le vamos a hacer ruptura de cerraduras, haremos uso de la fuerza pública y embargaremos sino esta con el testimonio de un vecino!

RI:Básicamente te daré la misma respuesta de arriba y solo añadiré que si intentas hacer cualquiera de estas cosas sin tener un mandato judicial bien fundamentado, el que se va a meter en muchos líos eres tu cobrador, pues estarías cometiendo una serie de delitos tales como: allanamiento de morada, daño en propiedad privada, intento de robo, usurpación de funciones públicas y profesionales entre otros.

8.- AA:Lo vamos a acusar de fraude!

RI: El fraude se daría solamente si mediante un engaño a un tercero, abuso de confianza, dolo, simulación, etc. hubiera obtenido un beneficio. Cosa que no es así, pues he sido cliente de su banco por x tiempo y siempre pague los préstamos que me otorgaron. Mi situación económica actual no es por decisión mía, simplemente mis ingresos bajaron por causas ajenas a mi control. Además, es obligación del acreedor el verificar que tenía la solvencia suficiente para poder pagar los préstamos que me dieron.

9.- AA:Le vamos a cobrar a sus referencias!

RI: Eso es imposible, pues mis referencias jamás firmaron como avales de mis préstamos y por lo tanto no tienen ninguna obligación relacionada a mis deudas.

10.- AA:Vamos a embargar la casa donde vive aunque no sea suya!

RI:Eso es imposible, pues las deudas son de las personas y no de los lugares que habitan o habitaron. Si estos bienes no me pertenecen y son propiedad legitima de un tercero: mis padres, hermanos, amigos, arrendadores, hipotecarias, etc, entonces simple y sencillamente no pueden ser embargados pues son -como ya dije- de un tercero que no tiene obligación alguna con mis deudas.

11.- AA:Vamos a exhibir que es un deudor en toda su colonia y/o trabajo!

RI:En este caso estas cayendo en el delito de revelación de datos personales que protege el artículo 16 constitucional que señala: toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales. Ley de protección de datos personales en manos de terceros: Artículo 67.- Se impondrán de tres meses a tres años de prisión al que estando autorizado para tratar datos personales, con un fin de lucro difunda o publique por cualquier medio los datos personales de cualquier persona. Artículo 68.- Se sancionará con prisión de seis meses a cinco años al que, con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos. Artículo 69.- Tratándose de datos personales sensibles, las penas a que se refiere este Capítulo se duplicarán. Así que cuidadito.

12.- AA: Comuníqueme con su jefe para descontarle de su sueldo lo que debe.

RI: Ay cobrador! Seguro no sabes que el artículo 112 de la Ley Federal del Trabajo dice que los salarios de los trabajadores no podrán ser embargados, salvo en caso de pensiones alimenticias ordenadas por la autoridad judicial, por lo que mi jefe no está obligado a descontarme ni un solo peso y menos solo porque tú lo dices!

13.- AA:Su casa ha sido subastada anexo lista de las personas interesadas en su propiedad.

RI: Primero; el banco tendría que demandarme y yo ser notificado de acuerdo a lo que dice el art. 16 constitucional; de forma escrita y entregada por un representante del juzgado, es decir: un actuario o un ejecutor plenamente identificado como tal. Luego si mi casa está a mi nombre, libre de gravamen, no supera hasta por tres veces el monto por el que me están demandando y no estoy casado por bienes mancomunados, se podría señalar como bien para embargo y luego, si soy vencido en juicio y no llegáramos a un acuerdo, entonces y solo entonces podría haber un remate de mi casa. Pero como no ha sido así pues… Estas diciendo cosas sin sentido.

14.- AA:Le entrego este papel fotocopiado y mal hecho que dice que usted ya fue demandado por nosotros!

RI:Señor cobrador esto es fraude por simulación y se da cuando una persona realiza un acto o escrito judicial falso con el fin de engañar y aprovecharse de una persona para obtener un beneficio indebido, como lo haces aquí mediante un falso proceso judicial y cuidado, porque puedes irte hasta por 10 años a la cárcel.

15.-AA: Le vamos a hacer una inspección ocular en su domicilio!

RI:Mira cobrador, eso que dices es del orden penal y mis deudas son de caracter puramente civil, pues el deber dinero no es un delito. La inspección ocular es una diligencia realizada por el Ministerio Público en la averiguación previa en la que dará fe de tener a la vista determinadas cosas o personas. Su objeto es acreditar el cuerpo del delito, esto es, los elementos objetivos externos. Por ejemplo, en un daño en propiedad ajena, se describe el objeto y las alteraciones que presenta. En este caso, al que le voy a hacer esa inspección es a ti si vienes a dañar mi casa con tus letreritos.

16.- AA:Le vamos a hacer una inspección extrajudicial a su domicilio!

RI:Cobrador... Extrajudicial quiere decir que NO es un acto judicial, así que si deseas venir a ver mi casa, te espero con mucho gusto, con la patrulla lista para remitirte al MP y todo.

17.- AA:Estoy grabando esta llamada y la usare como prueba en el juicio en su contra!

RI:¡Uy cobrador! pues te deseo suerte, pues en México las llamadas telefónicas como elemento probatorio son admitidas solo en casos del orden penal y no civil, como es deber dinero al banco. Y aunque fueran admitidas, se requiere de toda una serie de peritajes para comprobar su autenticidad.

18.- AA:lo voy a obligar a que pague o si no...!

RI: ¡Cuidadito cobrador! Esa es una amenaza y esta penada por el artículo 282 de nuestro código penal federal y te puedo meter hasta un año de prisión o que te impongan de 180 a 360 días multa, así que mejor abusado.

Estas son las amenazas más comunes de las que eres sujeto por estos cobradores que –sin saberlo- incurren en una serie de delitos que los pueden privar de la libertad y generar multas onerosas en su contra. Esta pequeña guía será actualizada conforme los malos cobradores ideen nuevas formas de intimidación.”

Así también, tome en cuenta que:

“¿Que hacer si soy demandado? (DE LA PÁGINA DEFENSA DEL DEUDOR)

GUÍA PARA PODER IDENTIFICAR LOS FALSOS PROCESOS JUDICIALES DE LOS REALES Y SABER COMO PROCEDER.

¿Vía civil o vía penal?

En México existen dos vías diferentes mediante las cuales se imparte justicia, una (básicamente) es la que juzga los delitos: "///t26897-diccionario-via-penal#170390" target="_blank">La vía penaly la otra, es la vía civil, que sirve para impartir justicia cuando existe un desacuerdo entre particulares, es decir, que se encarga de otorgar a cada parte lo justo en su caso.

¿Y las deudas por que vía se manejan?

Cuando hablamos de deudas, la vía por la cual siempre se impartirá justicia es la vía civil en el orden mercantil. Nunca la vía penal, pues el tener deudas no es un delito y no amerita cárcel por ningún motivo de acuerdo a lo señalado en el articulo 17 de nuestra Constitución.

¿Y si me dicen que soy un defraudador?

El fraude es un delito que se da cuando una persona obtiene un beneficio de forma dolosa (premeditadamente). En tu caso, seguramente dejaste (o vas a dejar) de pagar tus deudas porque perdiste tu empleo, tus ventas bajaron, te enfermaste, etc. Nunca fue un "plan" para defraudar a nadie, sino más bien es una situación ajena a tu control la que ya no te permite el continuar pagando tus obligaciones financieras.

¡No te dejes intimidar!

Tú eres un deudor y no un delincuente. Saber tus derechos y obligaciones es tu mejor arma. Los cobradores inventarán una y mil cosas con tal de asustarte, pero recuerda que: Un deudor informado no puede ser intimidado.

¿Qué es una demanda mercantil?

Una demanda o juicio mercantil es una acción jurídica, mediante la cual el acreedor ejerce su legítimo derecho al pago que una deuda contraída por un tercero con él.

En la legislación procesal mercantil existe la jurisdicción concurrente cuyo fundamento es la fracción I del artículo 104 Constitucional, cuando la controversia afecte intereses particulares.

Procedimiento de Notificación.

Para que una demanda mercantil de inicio, se deberá seguir un procedimiento muy riguroso, siempre apegado a derecho. Si este proceso no se sigue de acuerdo a lo estipulado legalmente, la demanda perderá su efecto automáticamente.

El primero paso será la notificación judicial.

La notificación de una demanda es un derecho del demandado para que pueda ejercer su defensa mediante su abogado.

La notificación de una demanda será efectuada por un "///t18513-actuario#132795" target="_blank">actuario(por nadie más)

Al momento de la notificación de la demanda mercantil al deudor se pueden dar cualquiera de los siguientes escenarios:

PRIMERO.El actuario y el actor (el demandante) se constituyen en domicilio del demandado y si este se encuentra presente, La diligencia se entiende con él mismo y se inicia con el requerimiento que se le hace para que efectúe el pago. Si el deudor paga en ese momento procesal, sin que se le hayan embargado los bienes y emplazado a juicio el proceso se da por terminado.

SEGUNDO.El actuario y el actor constituidos en el domicilio del deudor entienden la diligencia con éste, por encontrase presente, se le requiere el pago de lo reclamado, así los accesorios legales, pero éste no lo hace.

En este caso se procede a embargarle bienes suficientes para cubrir la deuda y costas, Lo anterior se desprende de la lectura del artículo 1392 del Código de Comercio, que en su parte conducente señala:

ARTÍCULO 1392.-Para que el deudor sea requerido de pago y no haciéndolo se le embarguen bienes suficientes para cubrir la deuda.

Una vez hecho el embargo, se procede a emplazarlo a juicio con las copias debidamente cotejadas de la demanda.

TERCERO.Constituidos en el domicilio del deudor, éste no se encuentra presente. En tal hipótesis, debe dejársele citatorio, en la cual se señale día y hora para que el deudor aguarde al actuario, Si no lo hace, la diligencia se entenderá con cualquier persona que se encuentre en la casa o con el vecino más inmediato, de conformidad, Por su parte, el Código de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria, preceptúa en su art. 535 que cuando se trata del juicio ejecutivo y no fuere habido el deudor después de habérsele buscado una vez más, se le dejará citatorio para una hora fija dentro de las 24 horas siguientes.

EMBARGO

Cabe referirse al embargo como el acto procesal por virtud del cual se aseguran determinados bienes, según la naturaleza de éstos, para que estén a resueltas del juicio, Es conveniente recordar que el embargo o aseguramiento de bienes se lleva a cabo cuando, una vez, requerido al deudor del pago de lo reclamado en la diligencia respectiva, no lo efectúa.

En resumen:

1.-Un actuario debidamente identificado con su gafete del juzgado se presentara en tu domicilio junto con uno o varios abogados de la parte actora (el que te demanda).

2.-Te entregara una cedula de notificación (hojas tamaño oficio con sellos y firmas) y copia de la demanda (otro juego de varias hojas tamaño oficio con sellos y firmas) y te informara que has sido demandado.

3.-Se procederá con la diligencia de embargo. Aquí es en donde tu abogado debe solicitar que seas el depositario de los bienes y así evitar que se los lleven.

4.-Luego de esto se retiraran.

TOMA NOTA:

-No puede haber embargo sin antes haber una demanda.

-Las demandas se interponen en un juzgado.

-La notificación de una demanda se debe hacer de forma personal y solamente por un actuario.

-Los cobradores o abogados no están facultados legalmente para notificar ni embargar a nadie.

Demandas falsas... Demandas reales...

Ahora bien, es muy común que los cobradores utilicen técnicas poco éticas y usen la amenaza de supuestas demandas y embargos para intimidar al deudor y hacer que este pague su deuda. Pero en la inmensa mayoría de los casos, estos procesos son inexistentes, es decir, son tan solo una mentira.

¿Cómo se puede saber cuándo una demanda es real y no una invención de un cobrador desesperado?

Es muy sencillo, saca tu reporte especial en el buró de crédito. Si tu cuenta ya fue demandada judicialmente, ahí aparecerá con la clave:

SG Demandada por el otorgante Demanda Interpuesta por la Entidad Financiera o la Empresa Comercial Otorgante del Crédito.

LEE:"//.info/bur%C3%B3-de-cr%C3%A9dito/" target="_blank">TODO SOBRE EL BURÓ DE CRÉDITO.

Recuerda que Las demandas o los embargos:

-NO Se notifican por teléfono.

-NO Se notifican con papeles tamaño carta.

-NO Son una simple hoja fotocopiada.

-NO Son notificadas por un "abogado".

-NO Se avisa que se realizaran en X día.

IMPORTANTE:NO puede haber un embargo sin antes haberse cumplido al pie de la letra del proceso de notificación.

Nota: Si bien es cierto que es un derecho del "///t18514-acreedor#132796" target="_blank">acreedorel recuperar sus pasivos (deudas) que los clientes en "///t26852-diccionario-mora-legal?highlight=diccionario" target="_blank">mora legaltengan con él por la vía judicial (una demanda), también es un hecho que el acreedor buscara siempre la "//.info/como-negociar-correctamente/" target="_blank">negociacióncómo primera opción.

¿Cómo luce una demanda realmente?

Una demanda real está compuesta por dos partes:

La Cédula de Notificación

Copia de la demanda

TODO en hojas tamaño oficio, con los sellos y las firmas del juzgado.

De las "notificaciones de embargo" y "extrajudicial"

¿Notificaciones de embargo?

Las notificaciones de embargo que llegan a tu casa no valen nada legalmente hablando. Los embargos NO se notifican con varios días de anticipación. El embargo es una acción que se lleva a cabo con la mayor discreción pues el demandado no debe saber que se le van a embargar bienes, pues si se le avisa, sencillamente tomaría las medidas precautorias necesarias para evitar que se ejecute el embargo en su contra.

¿Que quiere decir Extrajudicial?

Extrajudicial quiere decir todo lo contrario a judicial. Extrajudicial quiere decir básicamente "por fuera de los juzgados". Es decir, que se trata de un requerimiento o solicitud sin valor legal alguno.

¿Que hacer si la demanda no es real?

La mayoría de las veces las "demandas" no serán otra cosa que falsas alarmas.

Bastará con ignorar de aquí en adelante a este despacho pues habrá demostrado su poca ética y seriedad y esperar a que la deuda pase a otro despacho.

¿Que hacer si la demanda es real?

1.-Guarda la calma, y,

2.-De preferencia apóyate en un abogado, SI NO CUENTAS CON RECURSOS ECONOMICOS PARA PAGAR LOS HONORARIOS DE UNA ABOGADO PARTICULAR, PUEDES RECURRIR A LOS SERVICIOS JURÍDICOS PROFESIONALES GRATUITOS DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS DE TU LOCALIDAD.

¿Por cual cantidad me pueden demandar?

La cantidad por la que te pueden demandar es solamente por la suerte principal (monto adeudado hasta el día que se dio inicio a la demanda). Muchas veces el acreedor solicita que se le paguen también los gastos generados por el juicio, pero esto muy rara vez se le concede.

Para que sepas exactamente por cual cantidad te pueden demandar, saca tu reporte especial en "///t26670-articulos-que-es-el-buro-de-credito?highlight=Buro" target="_blank">buró de créditoy/o en círculo de crédito (depende el tipo de acreedor). Ahí dirá exactamente cuánto debes al día de hoy y únicamente por esa cantidad te pueden demandar.

El Embargo

Retención de "///t18532-bienes#132814">bienes, practicada como medida de seguridad o precaución, para el pago de las deudas o las responsabilidades pecuniarias en que haya podido incurrir una persona o entidad.

Los embargos son órdenes judiciales que únicamente (absolutamente nadie más) pueden ser autorizadas por un juez (si y solo si ya hay una demanda mercantil interpuesta vs el deudor en el juzgado correspondiente).

El embargo podrá ser realizado única y exclusivamente por un "///t18513-diccionario-actuario?highlight=actuario">actuarioal momento de notificar al deudor (cuando se trata de un juicio ejecutivo mercantil). Absolutamente nadie más tiene la autoridad jurídica de realizar está acción legal.

-Es derecho primario del deudor demandado el señalar los "///t18532-bienes#132814">bienesque serán embargados.

-El embargo tiene un límite legal que es hasta de tres veces el monto demandado, es decir que, por ejemplo; si la demanda es por $50,000.00, el monto máximo permitido por la ley de bienes a embargar no podrá superar los $150,000.00.

-El demandado tiene la posibilidad de solicitar que los bienes queden bajo el resguardo del mismo (ser el depositario de los bienes embargados). Dependerá de la habilidad de su abogado defensor para que la "///t26836-diccionario-parte-actora?highlight=actora">parte actoraacepte esta opción. De está manera, el actuario se limitará a realizar un inventario de los bienes sujetos al embargo y estos quedaran en resguardo del demandado durante el proceso judicial.

Nota: Solo en caso de que el bien señalado sea un bien inmueble, el demandado siempre quedara como depositario del bien mientras se lleva el proceso judicial.

-El embargo solamente podrá realizarse sobre los bienes propiedad del demandado y, de su "///t18524-diccionario-aval#132806">aval(en caso de haber uno). Absolutamente de nadie más, siendo requisito indispensable que al momento de realizarse el embargo, las personas ajenas a este proceso puedan comprobar la propiedad de sus bienes (exhibiendo las facturas de estos o las escrituras del inmueble a su nombre por ejemplo). De no ser posible en ese momento, estos bienes podían ser embargados pero, se podrá interponer una "///t26857-diccionario-terceria-de-dominio#170224">tercería excluyente de dominiopara que mediante este recurso legal, la persona ajena al proceso pueda recuperar sus bienes.

-Existen una serie de bienes que se consideran como inembargables de acuerdo al art. 475 del código de comercio y son:

Los bienes que constituyen el patrimonio de la familiar desde su inscripción en el Registro Público de la Propiedad.

El lecho cotidiano, los vestidos y muebles de uso ordinario del deudor, de su mujer o de sus hijos no siendo de lujo.

Los libros, aparatos o instrumentos de las personas que ejerzan o se dediquen al estudio de las profesiones liberales.

El sueldo percibido por los trabajadores (la Constitución señala que este solo podrá ser sujeto a embargo en el caso de pensión alimenticia).

¿Donde se llevaría el juicio?

Esto depende de varios factores, pero desde hace un par de años para acá, el 90% de los juicios de este tipo son radicados en la ciudad de México y algunos más en Monterrey N. L.

Esto derivado de una clausula incluida en todos los contratos de apertura de crédito que dice:

"Las partes acuerdan expresamente en someterse a la jurisdicción y competencia de los tribunales de México, Distrito Federal*, renunciando expresamente a cualquier otra jurisdicción que les corresponda o pudiera llegar a corresponder por razones de nacionalidad, domicilio presente o futuro o por cualquier otro motivo."

*o bien, el estado donde el acreedor tiene sus oficinas centrales.

¿Cual es el riesgo real que tengo de ser demandado?

Este riesgo dependerá de múltiples factores, pero los principales son tres:

Tipo de acreedor

Monto adeudado

Tiempo en mora

Nota: Si debes menos de $19,000.00 (diecinueve mil pesos) a un banco, el riesgo de demanda es nulo.

La demanda es el último recurso...

Así las cosas, si bien no existe forma de saber en qué momento el acreedor podría decidir el dar inicio a un proceso judicial en tu contra para recuperar la deuda, también es un hecho que este siempre buscara negociar primeramente.

La mejor estrategia ante este tipo de problemas es el estar siempre preparados.”

Por lo que nos cuenta, lo más seguro es que se TRATE DE UNA COBRANZA EXTRAJUDICIAL, LA CUAL DESDE MI MUY PARTICULAR PUNTO DE VISTA EN NUESTRO DERECHO MEXICANO NO EXISTE REGULADA EN LA LEY, sin embargo; es practicada por los cobradores de los "//mexicolegal/foro-verconsulta.php?id=144810&forod=0">acreedores, siendo que ello se traduce en VERDADEROS ACTOS DE MOLESTIAS PARA LOS DEUDORES COMO USTED.

Ahora bien, está a tiempo de TOMAR UNA ACTITUD ACTIVA EN SU CASO, YA QUE EN LA LEY EXISTEN LOS MEDIOS DE DEFENSA JURÍDICOS PARA QUE LOS DEUDORES, HAGAN FRENTE A SUS ACREEDORES EN CASO DE NO PODER SEGUIR PAGANDO SUS DEUDAS.

Para que Usted tome el CONTROL DE SUS ADEUDOS, lo puede "//mexicolegal/foro-verconsulta.php?id=144873&forod=0">logrardesde mi particular punto de vista (ACLARANDOLE QUE ESTE TEMA YA HA SUSCITADO EN ESTE FORO CONTROVERSIAS INFRUCTUOSAS, LAS CUALES NO DESEO VOLVER A TENER), MEDIANTE EL JUICIO UNIVERSAL DE ACREEDORES O CONCURSO CIVIL VOLUNTARIO, este procedimiento judicial es aplicable cuando se tienen ingresos que son insuficientes para cubrir los pagos mensuales reclamados, es decir cuando se tiene un ingreso mensual que no alcanza para cubrir nuestras necesidades conjuntamente con los mínimos requeridos por los adeudos, por lo que procede la declaratoria de insolvencia o declaratoria de concurso de acreedores que básicamente aporta los siguientes "//mexicolegal/foro-verconsulta.php?id=144873&forod=0">beneficios:

1.- A partir de la declaración del Concurso se dejan de generar intereses mercantiles y moratorios, debiendo recalcularse los intereses al tipo legal mercantil del 6% anual, si el adeudo es mercantil, ó del 9% anual, si el adeudo es civil, artículos 2966 y 2967 del Código Civil.

2.- Toda reclamación judicial deberá dirigirse al Juez que ya tiene jurisdicción sobre el concurso, por lo tanto no se requerirá atender múltiples juicios ante diversas autoridades judiciales, articulo 739 del Código de Procedimientos Civiles.

3.- Desde la solicitud de Concurso Civil, el deudor aporta los bienes a disposición de los acreedores, al igual que puede efectuar consignación de pago de las cantidades que efectivamente puede disponer para pagar sus adeudos, artículo 738 del Código de Procedimientos Civiles.

4.- Los acreedores son notificados por el Juez y tienen un plazo no mayor a 20 días hábiles para demostrar los créditos a su favor, debiendo especificar el monto exacto de capital adeudado,fracción VI del articulo 738 del Código de Procedimientos Civiles.

5.- Se nombra un Síndico que mediará entre el deudor y sus acreedores, regulando los convenios de pago que se presenten y calificando la legalidad de los créditos reclamados, artículos 2968 y 2974 del Código Civil.

De esta forma, se pueden celebrar convenios judiciales con los Acreedores (cualquiera que sea Bancos, Empresas Prestadoras de Bienes ó Servicios, Particulares, Instituciones Públicas, etc.); con la seguridad de que se llevan a cabo ante la Autoridad Judicial y por conducto de Representantes Legales debidamente reconocidos, con lo cual evitamos sorpresas y fraudes de despachos de cobranza, sin cobros ocultos, sin intereses y en las condiciones y plazos que realmente podemos cubrir dado que el propio deudor es el que debe aprobar cada propuesta de convenio que se presente ante el Juez, entiende.

Por lo que le aconsejo jurídicamente que se asesore de un abogado que sea experto en CONCURSOS CIVILES, para que tenga asegurado el éxito de su asunto, y si es el caso de que usted no cuenta con recursos económicos para pagar los honorarios de los servicios profesionales de un abogado particular, PUEDE USTED RECURRIR A LOS SERVICIOS JURÍDICOS PROFESIONALES Y GRATUITOS DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS DE SU LOCALIDAD, esperando que esta información le sea de utilidad en su caso, y que en breve lo resuelva favorablemente.

Sin otro particular por el momento, quedo de Usted como su más atento y seguro Servidor, para cualquier aclaración o información adicional.

ATENTAMENTE

LIC. JORGE ARIEL MORALES FRANCO

Oficina: (0155) 1085-2707

Celular: 55-3462-7069

E-MAIL: l c y a . j o r g e m  a r r o b a g m a i l . c o m (minúsculas y todo junto)

CONSULTANTE tazzy2828_NR,

Presente:                

Reciba un cordial saludo de mi parte, y en relación a su pregunta jurídica, le comento lo siguiente:

Le diré Consultante que, LA COBRANZA EN MÉXICOdesde el punto de vista económico y no jurídico, así como en todo el mundo, consiste en la recuperación de los créditos otorgados previamente por un acreedor comerciante o no comerciante.

La cobranza en México tradicionalmente se ha contemplado en tres etapas a saber: 1) Cobranza Administrativa, 2) Cobranza Extrajudicial y 3) Cobranza Judicial. Cada una de las etapas mencionadas se dan dependiendo del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del crédito, regularmente en la etapa conocida como cobranza Administrativa.- es cuando los créditos se encuentran en la etapa inicial del atraso o mora (regularmente se da dentro del plazo de 1 a 90 Días de atraso o mora).

Cuando se han agotado todas las acciones y se han utilizado todos los recursos de que se dispone para tratar de obtener el cumplimiento de parte del deudor y este no se da en los términos pactados SE INICIA LA SEGUNDA ETAPA DE LA COBRANZA QUE CONSISTE EN LA COBRANZA EXTRAJUDICIAL (Que se da durante el plazo de 91 a 120 Días de vencida). Es cuando se busca la recuperación del crédito por medio de entes externos al acreedor, algunas veces dentro de una misma empresa, si es el caso, se encuentra un grupo especializado para llevar a cabo dicha labor. Durante esta etapa se busca que el deudor se concientice que si no logra una solución a su situación de MORA muy seguramente se estará turnando a un profesional en Cuestiones legales para que por su conducto se busque la recuperación por medio de un Proceso Judicial. Todo este proceso nace como una necesidad debido a la creciente actividad crediticia de los diferentes Bancos, Sociedades Financieras, cadenas de tiendas departamentales y empresas prestadoras de servicios, SIN EMBARGO; ESTA PRACTICA ECONOMICA EN NUESTRO DERECHO CIVIL MEXICANO NO ESTÁ REGULADA COMO TAL, YA QUE EN LA LEY EXISTE SOLAMENTE LA FIGURA JURÍDICA DE LA INTERPELACIÓN EXTRAJUDICIAL, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 2080 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN VIGOR, Y SUS CORRELATIVOS PARA LOS DEMÁS CÓDIGOS CIVILES PARA LOS DEMÁS ESTADOS DE LA REPÚBLICA MEXICANA, ASÍ COMO EN EL CÓDIGO CIVIL FEDERAL, POR LO QUE ESTA PRÁCTICA DE COBRANZA EXTRAJUDICIAL ESTA FUERA DEL MARGEN DE LA LEY, entiende.

Con el creciente aumento de los usuarios de las tarjetas de crédito y toda la amplia gama de productos crediticios ( créditos, personales, Automotrices, hipotecarios, etc,), se crearon enormes despachos, dedicados exclusivamente al manejo de cartera vencida en forma masiva, estas empresas manejan, millones y millones de pesos en cartera vencida de sus clientes, su función principal es la de gestionar el pago del adeudo, de los usuarios de estos servicios que presenta algún atraso en sus cuentas, pero cabe hacer notar que sus actividades en nuestro país están FUERA DEL MARCO LEGAL VIGENTE, PORQUE EN LA LEY NO EXISTE ESTA FIGURA JURÍDICA DE LA COBRANZA EXTRAJUDICIAL, SE REITERA SOLAMENTE EXISTE LA INTERPELACIÓN EXTRAJUDICIAL, pese a lo anterior es un negocio que al año deja millones de pesos de ganancias a estas empresas, como a los acreedores que los contratan por la recuperación que hacen de esta cartera vencida sin necesidad de la tramitación de un juicio ante los Tribunales Mexicanos.

Estos despachos que en su momento atendieron asuntos del orden civil o penal, ven en el mercantil una oportunidad de hacer negocios.

Finalmente, en caso de que la segunda etapa de la cobranza no rinda fruto alguno, ENTONCES EN ESE SUPUESTO EL ACREEDOR PUEDE OPTAR POR INICIAR LA TERCERA ETAPA QUE ES LA COBRANZA JUDICIAL, la cual la realizará ante Juez competente y con los documentos que justifican el adeudo (cheque, pagaré, letra de cambio, factura, nota, remisión, contrato o cualquier otro en el que conste una obligación de pago o el adeudo) se demanda al deudor el pago y se obtiene orden de embargo cuando son títulos de crédito, mismo que se ejecuta y una vez condenado el deudor mediante sentencia definitiva, si no hace pago, se rematan los bienes y se paga al acreedor.

Previo a lo anterior, algunos acreedores envían a sus deudores requerimientos de pago y a la par formulan la demanda y endosos en procuración o poder general para pleitos y cobranzas, para los cobradores o profesionistas que habrán de demandar por ello judicialmente el citado pago de su adeudo. Una vez firmada y presentada ante el juzgado competente la demanda, se obtiene la orden de embargo y proceden en su momento a la diligencia de requerimiento de pago y embargo y emplazamiento en su caso para continuar el juicio hasta obtener la sentencia favorable que se requiere en estos casos, misma que se ejecuta en el mismo juzgado, previa resolución de apelaciones o amparo si los hay y se procede a la recuperación forzosa de la suma adeudada mas los intereses normales y moratorios en su caso que correspondan o indemnizaciones por daños o lo que proceda, mediante el remate de los bienes que fueron embargados al inicio del juicio, todo ello lo cual implica un proceso judicial, y lo cual si está previsto legalmente en la Ley, y por lo tanto es procedente conforme a derecho, pero solo en este supuesto.

Ahora bien, todas las personas del mundo poseen atributos inherentes a su naturaleza humana. “Con el nombre de persona se designa a todo ser capaz de adquirir "//mexicolegal/foro-verconsulta.php?id=153544&forod=0">derechos y contraer obligaciones”. Por lo tanto, sin distinguir condición, todas las personas nacen con ciertos derechos que les deben acompañar durante toda su vida puesto que les sirven para identificarse a si mismos, con relación a los demás y como individuos pertenecientes a determinado Estado. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD SON DERECHOS PERSONALES QUE NACEN Y MUEREN CON LA PERSONA Y QUE NO SE GASTAN, NI SE VENDEN, NI SE TRANSMITEN.

Los atributos de la personalidad hacen posible que el ser humano se reconozca como un ser único e irrepetible en la sociedad. En este sentido los atributos que le son útiles para establecer una identidad son los atributos que le son útiles al ser humano para determinar su relación con los demás son los atributos de personalidad de capacidad y de estado civil. Así mismo, el ser humano puede identificar a partir de los atributos de la personalidad el rol que desempeña en su nación al ser él el sujeto que ejerce derechos y que contrae obligaciones. Es así como los atributos de la personalidad referentes a la nacionalidad y el patrimonio le ayudan a "//mexicolegal/foro-verconsulta.php?id=153544&forod=0">entender la relación que tiene con su Nación.

Los atributos de la personalidad son aquellas cualidades que le son inherentes a cada persona, es decir, aquellas propiedades que le corresponden por el simple hecho de ser tal. No se puede concebir una persona que no tenga tales cualidades. ESTOS ATRIBUTOS SON LA CAPACIDAD DE GOCE, LA NACIONALIDAD, EL ESTADO CIVIL, EL DOMICILIO, EL NOMBRE Y EL PATRIMONIO.

“La persona es un sujeto de derechos y de obligaciones”. Según la teoría Kantiana, la escolástica y la filosofía de la ilustración, todo hombre es persona y por esto es originario de derecho. Por otro lado, Kelsen asegura que ciertos hombres carecen de personalidad, porque ésta es una condición atribuida y no consustancia. Aún así, para el derecho internacional el ser humano significa ser persona y, por tanto, tener los llamados atributos de la personalidad.

Según Mazeaud, las personas son físicas y morales. Las personas físicas somos todos los individuos que habitamos en la tierra. En las civilizaciones antiguas, cuando un animal cometía algún daño, se le castigaba como si fuese un hombre; pero en la actualidad, la responsabilidad de los animales no existe, solamente tenemos responsabilidad los seres humanos, es decir, las personas, a diferencia de las civilizaciones antiguas, en donde no todo ser humano tenía personalidad como, por ejemplo, los esclavos. Hoy en día existen algunos cultos en los que se cree lo mismo que en la antigüedad con respecto a los atributos de la personalidad. Por ejemplo, los hindúes cuya religión divide al pueblo en castas. Los parias son la casta más baja y son tratados como animales porque deben ser castigados por lo que hicieron en vidas pasadas.

HAY DOS TIPOS DE PERSONAS: FÍSICAS Y MORALES.

PERSONAS FÍSICASsomos todos los seres humanos sin importar la edad, la raza o el sexo. Según Nino, las PERSONAS MORALES son entidades diferentes a los hombres que también tienen derechos y adquieren obligaciones. Sin embargo, existen grandes dudas sobre las entidades como las universidades o las iglesias, puesto que no se ha podido identificar a quién pertenecen las propiedades que, a nombre de ellas, se han adquirido. Por esto Nino nombra algunas teorías que existen con respecto al significado de persona morales.

TEORÍAS NEGATIVAS.Los juristas que hacen parte de esta teoría suelen decir que no existen sino las personas naturales, ya que las personas colectivas no pueden tener derechos ni obligaciones y que los bienes de éstos constituyen bienes sin dueño que buscan un cierto fin.

TEORÍAS “REALISTAS”.Se dice que además de los hombres, también existen otra clase de personas que son entidades. Para algunos autores las personas colectivas son “ideas fuerzas” que buscan alcanzar un fin y que están apoyadas por un grupo de hombres que desean alcanzar ese fin.

LA TEORÍA “DE LA FICCIÓN”.El creador de ésta teoría es Savigny quien dice que no puede existir otro tipo de personas que no sean hombres, aunque ve la posibilidad de que en el ordenamiento jurídico existan normas que reconozcan la existencia de entidades que no sean hombres. En éste caso se hace un reconocimiento ficticio, puesto que los hombres son los únicos que pueden constituir derechos aunque a éstas entidades les sean atribuidos ciertas finalidades. Al contrario de las teorías realistas, Savigny cree que el Estado puede disponer de éstas entidades a su antojo, debido a que las personas jurídicas no pueden cometer delitos, pues esto implicaría un mínimo de voluntad que dichas personas no tienen.

LA TEORÍA DE KELSEN.Según ésta doctrina, el hombre es una entidad sicológica y biológica y la persona es una entidad jurídica, por lo que no hay una real diferencia entre persona natural y jurídica. Ambas constituyen un conjunto de normas que se aplican independientemente a una persona o a un conjunto de personas. Los únicos que pueden tener derechos y obligaciones son los hombres.

SEGÚN ARA PINILLA, la personalidad jurídica es una característica que el derecho atribuye a ciertas entidades que les permite tener una vida jurídica sin importar que éstas sean individuales o colectivas.

Se ha planteado el problema de determinar desde qué momento los seres humanos obtenemos personalidad jurídica. PARA MYRIAM HOYOS, se plantean cuatro tesis:

El concebido no es persona, pero es titular del derecho a la vida.
El concebido no es persona, tampoco titular de derechos; es titular de intereses.
El concebido es persona y es titular de derecho a la vida.
El concebido es objeto de protección jurídica.

Nombre                                   

El nombre es una palabra que se da a las personas para hacerlos conocer y distinguirlo de los otros, se le otorga a toda persona física el derecho a todas las personas a tener un nombre y el derecho a llevar los apellidos paterno y materno, para tener derecho a todas las cuestiones jurídicas que nazcan de la filiación.

Estado civil

El estado civil es un atributo de la personalidad de personas naturales. En su sentido etimológico, el estado viene de la palabra griega status que significa la condición o situación de una persona respecto a otras. El estado civil es un conjunto de situaciones jurídicas que determinan la posición de un individuo dentro de la sociedad. El estado civil es regulado por normas de orden público que no son modificables por los particulares. Es la relación del individuo con la familia de la cual proviene o con la familia que ha formado, o con ciertos hechos fundamentales de la misma personalidad. Toda persona natural goza de un estado civil determinado.

El estado civil muestra la familia de la cual el individuo proviene, si es hijo legítimo o extra matrimonial; La familia que ha formado, si es casado o soltero; y los hechos fundamentales de la misma personalidad, si es hombre o mujer, si es mayor o menor de edad, si vive aún o si está muerto, el estado civil se define como la situación jurídica de una persona natural en la familia y la sociedad. Es invisible, imprescindible e impreible, su asignación corresponde a la Ley y determina la adquisición de obligaciones y la posibilidad de ejercer ciertos derechos.

Domicilio

El domicilio es el lugar en el que reside una persona con la intención de permanecer allí, y tiene por objetivo poder localizarla. Se puede definir como un “lugar relativo a una parte determinada de un lugar o de un territorio”.

Toda persona mayor de edad es libre de escoger su domicilio. Los menores de edad o los incapaces deben tener el domicilio de sus padres o sus tutores.

Capacidad

Nino cree que éste termino está relacionado con el significado que tiene en el lenguaje ordinario el cual dice que la capacidad se relaciona con la posibilidad y la habilidad para actuar. Hay dos clases de capacidad, la de derecho y la de hecho.

La capacidad que otorga facultades para adquirir derechos y deberes corresponde a una capacidad de derecho. Actualmente, según Nino, no hay una incapacidad de derecho absoluta puesto que todos los hombres tienen la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones.

La capacidad de hecho es la que se refiere a la capacidad que tiene una persona de adquirir por sí misa esos derechos y obligaciones. Es éste caso si hay incapaces absolutos, que son los dementes, los impúberes y los sordomudos que no puedan darse a entender. El Estado debe designar por medio de un proceso de interdicción a personas que sean legalmente capaces para que los representen jurídicamente, puesto que si un incapaz realiza un acto jurídico, éste resultaría nulo.

También son incapaces, aunque no absolutos, los menores adultos (mujeres menores de 18 años y mayores de 12; y hombres menores de 18 años y mayores de 14) y los disipadores que se hallen bajo interdicción.

La Ley otorga la facultad de adquirir derechos y obligaciones  a la capacidad, ya que toda persona es legalmente capaz excepto aquéllas que la Ley declara incapaces. La incapacidad se divide en absoluta y relativa.

Patrimonio

Dice Valencia Zea que “patrimonio es un conjunto de derechos patrimoniales que pertenecen a una misma persona y están afectados a un determinado fin”. Son los atributos que se relacionan con el patrimonio económico de la persona, aunque algunos aseguran que pueden existir derechos patrimoniales que no representen un valor específico de dinero. Estos derechos pueden ser transmitidos durante la vida del titular o por causa de muerte.

Según Arturo Valencia Zea, éstos derechos se clasifican en derechos reales y derechos personales. Los primeros son los que se tienen sobre a una cosa sin respecto a una determinada persona, es decir, la propiedad de la cual se desprenden el usufructo, el uso o habitación, las servidumbres, la prenda, la hipoteca, el derecho de retención y la posesión.

Los segundos son aquellos que pueden reclamarse sólo de ciertas personas. Son los derechos que tiene una persona conocida como acreedor sobre otra quien es el deudor con el fin de que ésta última cumpla las obligaciones que tiene con el acreedor.

También existen los derechos universales como que son: la herencia (derechos patrimoniales de la persona que muere), el patrimonio social de las personas jurídicas disueltas, y los bienes gananciales de la sociedad conyugal disuelta.

Nacionalidad

La nacionalidad es la relación jurídica entre la persona y el estado, de la cual se derivan derechos y deberes (como el pago de impuestos). Es un atributo de la personalidad relativo pues la persona puede existir sin nacionalidad o con múltiples de ellas en contraste con el resto de atributos. La persona puede renunciar a su atributo de la nacionalidad o disfrutar de él pues es él el que le da el derecho de elegir y ser elegido y de desempeñar cargos públicos.

Ahora bien Consultante, EN LA LEY TANTO CIVIL COMO PENAL MEXICANAS EXISTEN LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS TENDIENTES A LA PROTECCIÓN DE LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE CUALQUIER PERSONA YA SEA FÍSICA O MORAL, como es su caso, por lo que le aconsejó jurídicamente que en su asunto inicia a la brevedad posible una DENUNCIA DE HECHOS POR LA PROBABLE COMISIÓN DE LOS DELITOS DE EXTORSIÓN, EJERCICIO ILEGAL DEL PROPIO DERECHO Y/O LOS QUE RESULTEN COMETIDOS EN SU AGRAVIO, EN CONTRA DE QUIEN O QUIENES RESULTEN RESPONSABLES, PARA ELLO LE RECOMIENDO QUE GRABE LAS LLAMADAS QUE LE HACEN ESTAS PERSONAS QUE LE LLAMAN INDEBIDAMENTE A SU DOMICILIO, SOLICITÁNDOLES SUS DATOS TALES COMO NOMBRE, PUESTO, TELEFÓNO, PARA QUIÉN TRABAJAN, LA DIRECCIÓN DE SU CENTRO DE TRABAJO, ETC; SOLICITÁNDOLE AL MINISTERIO PÚBLICO DEL CONOCIMENTO LA CORRESPONDIENTE REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL QUE LE HAN CAUSADO ESTÁS PERSONAS, POR EL HECHO DE HACERLE LLAMADAS INDEBIDAS MOLESTANDOLO EN SUS DERECHOS, COMO PARTE DE LA PENA PÚBLICA QUE SE LE IMPONGA AL DELINCUENTE POR DELINCUENTES, YA QUE TIENE USTED DERECHO, EN VIRTUD DE VERSE AFECTADOS DE MANERA GRAVE SUS DERECHOS PERSONALES, Y EN EL CASO DE QUE EL CITADO JUEZ PENAL QUE CONOZCA Y RESUELVA LA CITADA CAUSA PENAL, ABSOLVEIRA DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL, QUEDAN A SALVO SUS DERECHOS PARA HACERLA VALER EN LA VÍA CIVIL, entiende, sirviendo de apoyo para lo anteriormente expuesto y fundado la siguiente Tesis Jurisprudencial:

[J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII, Agosto de 2008; Pág. 943; Registro: 169 053

“REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL. PARA SU CONDENA EL JUEZ DEBE TOMAR EN CUENTA LA MAYOR O MENOR GRAVEDAD DE LAS LESIONES CAUSADAS A LA VÍCTIMA EN SUS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, SIN ATENDER A LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL SENTENCIADO NI A LA NECESIDAD DEL BENEFICIARIO DE RECIBIR EL PAGO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).
El artículo 20 constitucional, en su apartado B, fracción IV, prevé el derecho que tiene la víctima del delito en el procedimiento penal de que le sea reparado el daño sufrido; por su parte, el artículo 50 Bis del Código de Defensa Social de la entidad establece su carácter de pena pública, con independencia de la acción civil, y que se exigirá de oficio por el Ministerio Público, y ésta consiste en la restitución del bien o pago de su precio, la indemnización del daño material y moral, así como el resarcimiento de daños y perjuicios conforme lo dispone el artículo 51 del referido código; ahora bien, el monto de la indemnización del daño moral a que tiene derecho la víctima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1993 del Código Civil Local será regulado por el Juez en forma discrecional y prudente, tomando en cuenta la mayor o menor gravedad de las lesiones causadas a la víctima en sus derechos de la personalidad, lo anterior, de acuerdo con los datos obtenidos del proceso. De lo relatado, se advierte que para que proceda la condena a la reparación del daño moral no es necesario demostrar la capacidad económica del sentenciado ni la necesidad del beneficiario a recibir dicho pago, por no ser un requisito establecido por el legislador, además de que de la interpretación de los preceptos legales aplicables tampoco se desprende esa exigencia, máxime que por tratarse de una pena pública las condiciones del autor del delito o las que imperan en el ofendido o agraviado después de cometido el ilícito son intrascendentes para la condena respectiva, por tratarse de una indemnización por el daño moral causado al o a los que sufren en sus derechos de personalidad las consecuencias de la conducta ilícita.”

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 273/2003. 16 de octubre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Loranca Muñoz. Secretario: Juan Carlos Ramírez Benítez.

Amparo directo 325/2003. 24 de noviembre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Loranca Muñoz. Secretario: Juan Carlos Ramírez Benítez.

Amparo directo 164/2004. 8 de julio de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretaria: Alicia Guadalupe Díaz y Rea.

Amparo directo 124/2005. 9 de junio de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Jorge Patlán Origel.

Amparo directo 16/2008. 28 de febrero de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Jorge Patlán Origel.

Nota: Por ejecutoria de fecha 8 de octubre de 2008, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 90/2008-PS en que participó el presente criterio.

Además, considero que en la especie NACE SU DERECHO DE ACCIÓN PARA DEMANDAR EL CORRESPONDIENTE DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL, en los siguientes términos:

Introducción histórica.

Aunque actualmente se considera que es necesario resarcir el daño moral derivado de la responsabilidad extracontractual ha existido a lo largo de la historia una gran dificultad para admitir la necesidad de resarcir estos daños.

Tomaremos como punto de referencia tres momentos históricos claves para el desarrollo y regulación de esta materia.

En el Derecho romano los intereses no patrimoniales se llegaban a resarcir de manera pecuniaria. Así la actio iniuriarumdaba a la víctima de los delitos contra la integridad física o moral una amplia protección de esos bienes jurídicos no patrimoniales.

Debido a la imposibilidad para estimar el valor pecuniario de la persona libre y de sus bienes no patrimoniales, se consideraba que en la mayoría de los casos era la propia víctima la que debía fijar la cuantía de la lesión de esos bienes.

Sin embargo, en el Derecho romano también había ciertos casos en los que la cuantía del resarcimiento estaba fijado por el Edicto de los Ediles como la muerte producida por animales salvajes fijada en doscientos sueldos.

Durante la Baja Edad Media con la legislación alfonsina destacamos el texto de Las Partidas en el cual se trata el tema del daño moral de forma muy casuística. Queda suficientemente claro en el texto citado el reconocimiento que a este daño se hace con la definición que del daño se da en la Partida VII, tít. XVI, l. I: “empeoramiento o menoscabo o destruymiento que ome rescibe en si mesmo, o en sus cosas por culpa de otro”; esta definición comprende tanto el daño patrimonial como el moral cuando se refiere al daño que el hombre recibe en sí mismo.

La solución que Las Partidas dan a este problema es regular las lesiones a bienes extrapatrimoniales incluso mediante indemnizaciones pecuniarias.

Mientras que el Derecho romano incluía dentro de las lesiones extrapatrimoniales los daños a la integridad moral (injurias y calumnias) el derecho de Las Partidas se ciñe casi de manera exclusiva en los daños a la integridad física.

Tan importante fue esta regulación romana recogida por Alfonso X en Las Partidas que García Goyena al redactar el proyecto del Código Civil de 1851 transcribe literalmente algunas leyes de Las Partidas. Así ocurre en la propia definición que da sobre el daño atendiendo principalmente, al igual que ocurre en el texto alfonsino, a las consecuencias patrimoniales derivadas de una lesión corporal más que al daño moral que pueda producir.

En definitiva muchos artículos de dicho proyecto se remiten a las regulaciones hechas anteriormente tanto por el Digesto como por Las Partidas.

En nuestro Código actual se ve claramente la protección a la integridad física y la salud en el art. 1908. 2: “Responderán los propietarios[...]por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o propiedades” que ayuda a interpretar el alcance del art. 1902 expresado en términos más restrictivos.

Esta interpretación se puede llevar a cabo puesto que nuestro Código Civil deriva de la tradición jurídica española antes expuesta en la cual se acepta claramente el resarcimiento de los daños extrapatrimoniales.

Ejemplo de la continuidad tantas veces aludida puede ser el caso de la caída de objetos desde un inmueble que produzcan daños o lesiones que en el Derecho romano (párr. 1, tít. 5, l. 4, Instituciones) daba una indemnización a la víctima en caso de lesión o a los herederos en caso de muerte; esto es trasladado a la Partida VII, tít. XV, ley VI donde en el caso de lesión por esta misma causa se condena al causante del daño a pagar los gastos de curación, el daño emergente y el lucro cesante, sin tener en cuenta las lesiones morales que este hecho pudiese causar; mientras que si por esto moría se condenaba al destierro lo cual no tiene ningún valor compensatorio para la víctima; pasa esto casi literalmente al art. 1904 del Proyecto y de aquí al art. 1910 del actual Código civil: “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma”.

Podemos concluir diciendo que, históricamente, se ha considerado un número restringido de bienes jurídicos extrapatrimoniales a proteger: vida, integridad física, honor y fama; aunque en el presente siglo se amplía el elenco de bienes extrapatrimoniales protegidos gracias a la jurisprudencia.

Esto ocurre con la famosa STS 6-12-1912 que es el primer caso en el que la jurisprudencia acepta abiertamente la protección de estos bienes morales y que orienta la posterior jurisprudencia sobre esta materia.

Concepto del daño moral.

Existe una gran dificultad a la hora de definir el daño moral debido a la multitud de concepciones que la doctrina da al respecto; A esto debemos añadir una definición jurisprudencial que aúna dentro del daño moral el relativo al honor, la vida o la integridad física y algo tan abstracto como las relaciones afectivas. Por este motivo vamos a centrarnos en las concepciones más importantes por llevarnos a la adoptada por nosotros limitándonos a nombrar el resto de las conocidas.

I CONCEPCIONES DOCTRINALES NEGATIVAS.

Estas definen el daño moral mediante algo tan simple como la contraposicion con el daño patrimonial. Este enfrentamiento se lleva a cabo, principalmente, atendiendo al objeto sobre el que recae el daño y la repercusión de dicho daño sobre el patrimonio del afectado. Junto a estas, otra corriente doctrinal se centra en el carácter inadecuado del dinero para compensar este daño. Sin embargo, esta teoría mantenida por Givord no se sustenta puesto que, aunque el dinero no equivale totalmente al daño o lesión causado, sí lo compensa en parte.

Volviendo a las dos corrientes principales:

1 Atendiendo al objeto del daño moral:

Tienen en común Starck y De Cupis la consideración del daño moral como aquel que no es patrimonial o que no lleva, por sí mismo a una pérdida económica. Así no queda dañada la naturaleza de este daño por la coexistencia de consecuencias tanto patrimoniales como morales.

2. Atendiendo a la falta de repercusión sobre el patrimonio:

Pacchioni y De Ruggiero, al considerar que el daño moral es aquel que no recae sobre el patrimonio, se centran exclusivamente en la repercusión del daño y no en su naturaleza.

Esto es criticable puesto que de aquí se deduciría que cualquier acción que recaiga sobre un bien moral, pero también tenga consecuencias en el patrimonio, será considerado como un daño patrimonial aunque su naturaleza sea moral; por esto nunca podremos encontrar un daño que, según esta teoría, sea moral.

Por ejemplo un daño a bienes jurídicos no patrimoniales como el honor o la vida por tener consecuencias sobre el patrimonio no son considerados bienes morales.

Esto es lo que denominamos “prejuicio patrimonialista” y a esto se llega porque no partimos del daño en sí mismo sino de su repercusión en el patrimonio o en la esfera personal o familiar de la víctima. Esto ocurrirá también en ciertas concepciones positivas del daño moral que se basan en la naturaleza de sus efectos o en el perjuicio final.

A estas dos doctrinas expuestas, se les puede criticar, según Rafael García, el que intentan homogeneizar dos conceptos que no tienen una misma naturaleza como son el daño patrimonial y el no patrimonial.

II. CONCEPCIONES DOCTRINALES POSITIVAS.

Existen numerosas concepciones que intentan explicar que sea el daño moral por sí mismo; sin embargo, estas parten de distintos puntos de vista llegando también a diferentes concepciones sobre el mismo.

1 Atendiendo a la clasificación de los daños:

Estas teorias tratan de definir el daño moral comparándolo con otros tipos de daño como el corporal, el material o el inmaterial.

a) Comparación con el daño material.

Cammarota explica esto afirmando que el daño material no es la lesión de los bienes visibles sino la afectación en el patrimonio del dañado. Además, dentro de este daño material incluye el daño a las personas, pero no como especie en sí misma, sino como la repercusión que este tiene de forma negativa sobre el patrimonio de la víctima. Todo lo que no es esto es el daño moral.

Por ejemplo, la lesión en la pierna de un futbolista no es un daño material propiamente porque no afecta directamente a su patrimonio, pero sí lo hace en cuanto no puede ganarse la vida debido a la estrecha relación de este miembro con su profesión.

b) Haciendo una clasificación tripartita de los daños:

Esta teoría se caracteriza por diferenciar de forma autónoma el daño corporal separándolo del material, así tendríamos tres tipos de daños: el material, el corporal y el inmaterial.

Entre los muchos autores que adoptan esta clasificación cabe destacar a Carbonnier el cual define el daño material como aquel que lesiona el patrimonio mientras que entiende el daño moral como aquel que afecta a los bienes extrapatrimoniales incluyendo en estos los inherentes a la persona(vida, derechos de familia o sentimientos); por último el daño corporal es, para este autor, el que atenta contra los bienes físicos de la persona. Dentro de este daño corporal se diferencian los siguientes elementos: el “damnum emergens” constituido por los gastos médicos, farmacéuticos etc. el “lucrum cessans” que son los beneficios que se dejan de producir derivados de la lesión y el “pretium doloris” que es el daño moral propiamente dicho.

Sin embargo, Rafael García piensa que el daño corporal no tiene fuerza jurídica suficiente para configurarse como una clasificación independiente puesto que puede incluirse dentro del daño moral o del material dependiendo de la concepción que tengamos del cuerpo humano.

c) Incluyendo el daño moral dentro del no patrimonial.

Tres autores defienden esta teoría con diferencias considerables.

Scognamiglio diferencia el daño patrimonial del no patrimonial incluyendo en este último el daño moral, que afectaría a los sentimientos o afecciones de la víctima, y el daño personal que sería el resto de los daños no patrimoniales. Añade que el daño moral no tiene sustantividad propia y no es mas que la proyección subjetiva de los daños en los bienes reales de la personalidad.

La crítica más importante que se hace a este autor es que no es necesario, para que exista daño moral, que se produzcan sentimientos físicos o psicológicos en el hombre pues estos daños también se pueden causar a las personas jurídicas.

Esto sí lo tiene en cuenta García Serrano quien, manteniendo la separación entre el daño patrimonial y el no patrimonial, distingue entre el causado a las personas físicas y a las jurídicas; ambas pueden sufrir un daño patrimonial y extrapatrimonial pero para la persona física existen dos tipos de daños extrapatrimoniales (moral y físico) mientras que para la persona jurídica sólo existe el daño moral puesto que no tiene cuerpo físico.

Por último, Girardi considera el dolor físico no es diferenciable del moral y la aparente distinción se hace en función de la causa que crea el dolor; de hecho un concreto estado anímico provoca una determinada reacción en el cuerpo humano como la risa, el llanto, el calor o un escalofrío.

2. Teoría de la naturaleza del bien:

Si clasificamos los derechos en patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo en estos últimos los derechos de la personalidad y los derechos de familia, podemos decir que el daño moral es la lesión a estos derechos denominados extrapatrimoniales. Por lo tanto el daño moral excluye cualquier daño en el patrimonio de la persona, incluido el denominado daño patrimonial indirecto.

Dentro de esta teoría aparentemente sencilla existen dos posiciones diferenciadas porque en un caso de la naturaleza del derecho lesionado se infiere la naturaleza del daño ocasionado mientras que para otros autores la diferente naturaleza del daño viene dada de manera apriorística haciendo coincidir esta con la del bien jurídico lesionado.

Esta teoría tampoco escapa a las críticas de Rafael García quien, con razón, le objeta que una lesión a un bien jurídico no patrimonial puede tener consecuencias extrapatrimoniales y viceversa; por esto de la naturaleza de un concreto bien jurídico no puede deducirse la naturaleza del daño.

Otras críticas se han efectuado a esta doctrina por parte de Pascual López quien considera que la enumeración de los bienes susceptibles de sufrir un daño moral es tan extensa que no existe un criterio válido para delimitar el campo del daño moral y, piensa este autor, que dicha concepción del daño moral anula la prueba del daño patrimonial incluyéndose este como parte de aquel.

Además, esta doctrina ha quedado obsoleta y desfasada pasando a contemplarse por la doctrina mayoritaria la expuesta a continuación.

3. Teoría de la consecuencia o del perjuicio final.

Según esta concepción doctrinal la naturaleza del daño, para definirlo como patrimonial o moral, se deduce a partir del “perjuicio final” ocasionado.

Así podemos decir que un daño concreto será patrimonial siempre que afecte en última instancia al patrimonio mientras que será moral cuando sólo afecte a la esfera extrapatrimonial de la víctima.

Sin embargo, la expresión perjuicio final, creada por Demogue, hace muy difícil la existencia de daños morales puesto que cualquier lesión a un bien jurídico extrapatrimonial y, por lo tanto, todo daño moral, se convierte automáticamente en un daño patrimonial cuando, aún existiendo lesiones intermedias que sí tienen naturaleza moral, derivan en un perjuicio final de carácter patrimonial.

Esto quiere decir que la teoría de Demogue también padece el “prejuicio patrimonialista” explicado anteriormente por lo que hace casi imposible la existencia de daños morales.

Lo que ocurre es que se confunde la naturaleza del bien lesionado con la del resultado de tal lesión aunque sean diferentes; así cuando un mismo ataque produce daños de diferente naturaleza sólo se tiene en cuenta uno de ellos ignorando el otro(el moral).

4. Teoría mixta.

El daño en general es, según esta teoría, la lesión de un bien jurídico tutelado por el derecho. Por esto debemos atender a la naturaleza del bien lesionado pero también a los efectos que se deriven de dicha lesión que normalmente se concretarán en el menoscabo del bien jurídico dañado.

Puesto que lo que el derecho tutela es lo que el daño puede vulnerar, antes de clasificar los daños, debemos clasificar los bienes jurídicos susceptibles de lesión en:

·         Patrimoniales: Todo aquello que el hombre tiene: su patrimonio

·         Extrapatrimoniales: El ámbito personal del hombre y, en concreto, los bienes personales y los bienes familiares y sociales.

Para clasificar los daños se utiliza la división hecha anteriormente para los bienes existiendo daños patrimoniales y extrapatrimoniales; ambos causan un perjuicio en su esfera jurídica y también recaen sobre los bienes jurídicos tal y como los hemos expuesto anteriormente pero la posibilidad de resarcimiento ha sido ampliamente discutida por la doctrina en cuanto a los daños extrapatrimoniales y nosotros la trataremos posteriormente. Basta adelantar que, actualmente, está totalmente admitida la necesidad de una indemnización por el daño moral igual que existe el resarcimiento de los daños patrimoniales.

Con estas bases Rafael López, cuya teoría compartimos casi por completo, define el daño moral como “el resultado perjudicial que tiene por objeto la lesión o menoscabo de alguno de los bienes o derechos correspondientes al ámbito estrictamente personal de la esfera jurídica del sujeto de derecho, que se resarcen por vía satisfactoria bajo el criterio equitativo del juez.”

Para terminar con el concepto doctrinal del daño moral debemos puntualizar que, a pesar de haber utilizado indistintamente los términos daño extrapatrimonial y daño moral, estos no son sinónimos sino que tienen una relación como del todo a la parte ya que existe un daño corporal extrapatrimonial debido a la condición extra commercium del cuerpo. Este, al ser lesionado, provoca un daño corporal relacionado estrechamente con el moral, puesto que suele derivar en este, pero que no son lo mismo.

III. CONCEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL.

Debido a la inexistencia, desde el punto de vista jurisprudencial, de una conceptuación clara y nítida sobre lo que sea el “daño moral” analizaremos de modo concreto algunas de las sentencias que regulan la lesión de específicos bienes jurídicos considerada como daño moral e intentaremos recopilar las características que la jurisprudencia ha dado al daño moral.

Debemos empezar, según la acepción asumida del daño moral, por determinar los bienes jurídicos cuya lesión se conceptúa como daño moral según la jurisprudencia.

·         Protección del daño moral al honor.

Este bien jurídico es admitido por la jurisprudencia en sus diferentes manifestaciones: como honor personal, profesional o mercantil.

Además, el honor fue el primer bien jurídico no patrimonial en ser protegido por la jurisprudencia en la STS de 6 de diciembre de 1912 que trata la indemnización por el daño moral causado por un periódico. La citada sentencia lo reconoce así:

“la honra, el honor y la fama de la mujer constituyen los bienes sociales de su mayor estima[...]debiendo, por tanto, ser apreciados estos daños como uno de los graves...”

Las SSTS de 7 de febrero y 4 de junio de 1962 manifiestan que el honor es un derecho de la esfera personalísima del hombre por lo que merece una especial protección que incluya la indemnización pecuniaria.

·         Protección del daño moral a la vida e integridad física.

Respecto al bien jurídico vida la STS de 12 de noviembre de 1957 expresa que:

“...esta muerte originó perjuicios morales[...]y estos indiscutibles perjuicios deben ser reparados, en lo posible, por el responsable criminalmente del hecho que los originó...”

Además, la STS de 6 de julio de 1967 otorga una indemnización por daño moral a la familia que pierde a quien era su fuente de ingresos; mediante esta se resarce también el daño moral puesto que no sólo se compensa el menoscabo material ya que, de no ser así:

“Ello conduciría a que en la muerte de niños, ancianos e incapacitados para el trabajo no habría obligación de indemnizar como si la vida no tuviese un valor per se...”

Por otra parte la integridad física también se ha protegido por la sala 2ª del Tribunal Supremo como demuestra la Sentencia de 10 de marzo de 1967 que trata una indemnización por la pérdida de visión de un ojo que el Alto Tribunal considera: “daños materiales y de carácter moral”

Además de los cuales deben sufragarse los gastos de curación por parte del responsable del hecho.

·         Protección del daño moral en el ámbito psico-afectivo.

Este es el daño que se ha identificado con el daño moral en sentido estricto debido a que es irreparable económicamente. Dentro de este se encuadran situaciones muy variadas que van desde perturbaciones de la tranquilidad hasta sufrimientos físicos estableciéndose una compensación monetaria a las víctimas en concepto de “pretium doloris”

Así, por ejemplo, la STS de 11 de mayo de 1977 recoge la indemnización del daño provocado a una señora cuya fotografía apareció como ejemplo de una enfermedad incurable en una revista médica cuando ella desconocía padecerla.

También se puede incluir aquí la pérdida del ánimo vital como explica la STS de 7 de mayo de 1987 donde la víctima pierde una pierna con lo que no sólo sufre un daño patrimonial sino que, como dice el Tribunal, se le ha causado:

“la pérdida del optimismo necesario para afrontar los avatares de la existencia y una inevitable inclinación al desánimo”

Pero el Tribunal supremo no sólo ha delimitado los derechos susceptibles de sufrir un daño moral, sino que en algunas de sus sentencias ha intentado definir qué sea este mediante diferentes criterios y con un resultado bastante confuso.

1. Concepción basada en la lesión a bienes de la personalidad.

Dos Sentencias intentan definir de este modo el daño moral; la primera de ellas de 28 de febrero de 1959 lo concibe con las características de:

·         extrapatrimonialidad y, por tanto, la imposibilidad de valoración monetaria

·         identificación con la lesión de bienes jurídicos de la personalidad

“ el concepto del daño moral está constituido por[...]bienes morales que al no ser evaluable dinerariamente para resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente”

Esta sentencia lleva a la confusión por cuanto toma el sufrimiento como el objeto del daño a reparar y no la lesión a derechos o bienes de la personalidad; y esta confusión se va a acentuar en otra sentencia posterior de 28 de febrero de 1964 que trata la indemnización de los perjuicios sufridos por unos súbditos franceses en un accidente automovilístico por lo que, según la Audiencia, se les debía indemnizar: “los sufrimientos, dolores, ansiedades... hasta su estado de sanidad”

Pero en el recurso de casación el Tribunal Supremo consideró que: “más que daños morales, lo que el tribunal “a quo” tiene en cuenta son los dolores y sufrimientos físicos que padecieron los lesionados”

Al no mencionar el daño moral, esta sentencia será objeto de varias críticas por parte de autores como García Serrano quien dirá que reduce el ámbito del derecho moral o, todavía más estrictamente, por Rafael García López quien afirma que lo que hace es vaciar el concepto de daño moral de contenido.

2. Concepción basada en los sufrimientos o padecimientos del ánimo.

A este respecto la STS de 7 de febrero de 1962 define el daño moral de manera indirecta diciendo que:

“la víctima del perjuicio moral padece dolores y la reparación sirve para restablecer el equilibrio roto(pretium doloris) pudiendo, gracias al dinero, según sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables que vendrán a contrapesar las dolorosas o desagradables”

Esta sentencia tampoco alude a los derechos de la personalidad como objeto de daños morales sino que desplaza la importancia a los dolores y sufrimientos; pero también hay que decir que, desde nuestro punto de vista, la sentencia contiene una idea importante puesto que resalta la imposibilidad de eliminar totalmente el daño siendo la función del resarcimiento compensatoria.

3. Concepción basada en la clasificación del daño extrapatrimonial.

Entre las numerosas sentencias que dan una concepción del daño moral como contraposición con el daño corporal dentro del extrapatrimonial, destacamos de la 10 de noviembre de 1979. En esta se trata el recurso a una sentencia que condena al culpable de las lesiones a indemnizar a la víctima por “gastos de asistencia médica”, “secuelas determinantes de su incapacidad” y “lesiones sufridas”. El responsable civil recurre al Tribunal Superior declarando que este último concepto está incluido en los gastos de asistencia médica puesto que mientras estuvo en tratamiento pudo la víctima ejercer su trabajo. El Tribunal Supremo contesta diciendo que:

“Dicha suma podría responder al denominado “pecunia doloris” concepto que [...]dada la gravedad de las lesiones se tuvo que producir de modo operante determinando la consecutiva indemnización”

  Concepción basada en las repercusiones patrimoniales del daño moral.

Dentro de esta corriente jurisprudencial se va a distinguir entre el daño moral indirectamente económico y el daño moral “strictu sensu”. Así la STS de 29 de junio de 1987 diferencia entre:

  Daños morales en sentido estricto que es el simple dolor moral sin necesidad de su afectación al patrimonio como la tristeza, la inquietud o el deshonor.

  Daños morales indirectamente económicos que debilitan la capacidad de obtener riqueza.

Podemos concluir el análisis jurisprudencial afirmando que existe una gran confusión sobre el concepto tratado aunque dos principios quedan claros:

·         los bienes jurídicos lesionados en los daños morales son extrapatrimoniales

·         La jurisprudencia reduce el objeto del daño moral a la lesión de los bienes jurídicos de la personalidad excluyendo aquellos que afectan a la integridad física.

Resarcimiento del daño moral.

¿Pueden indemnizarse los daños morales? ¿En qué grado? ¿No resulta inmoral valorar económicamente el dolor?

La cuestión de si los daños morales pueden o no indemnizarse ha sido objeto de controversia durante largo tiempo.

Los detractores se han apoyado en ideas como la imposibilidad de valoración pecuniaria del daño moral, la transitoriedad del mismo, la falta de base legal (por lo menos hasta la aparición de la ley 30/95 para los accidentes de tráfico con imprudencia), etc.

Por su parte, los defensores de la indemnización del daño moral se basan en argumentos como que: la dificultad de la valoración económica no es un motivo para negar a la víctima su derecho a una indemnización, o que el hecho de que no esté expresamente recogido en los códigos no significa, por ello, su exclusión, además de aludir a factores como la justicia o la misma moral.

Respecto a esto, la jurisprudencia civil ha seguido una evolución:

  Opinaban que los daños morales eran irresarcibles.

  Se admitió la indemnización a supuestos de daños morales, pero siempre que se produjeran repercusiones patrimoniales.

  Se indemnizan los daños morales, tengan o no repercusiones patrimoniales, y de forma independiente.

Para poder hablar de daño moral, el TS exige dos requisitos: violación de los derechos personales y efectiva causación del daño.

Dada la diversa naturaleza de los bienes que entran en relación en el resarcimiento de los daños morales (bienes jurídicos no valuables económicamente y dinero), esta categoría del resarcimiento del daño moral adopta caracteres peculiares que veremos a continuación.

Cuestión terminológica.

Por lo general, hablamos indistintamente de “reparación”, “resarcimiento” o “indemnización” del daño moral para querer significar la misma idea de la entrega de una cantidad de dinero al perjudicado por un daño moral.

Pero ni siquiera la doctrina coincide en este punto, y así, algunos autores utilizan los tres términos por igual; otros, como Ortíz Ricol, hablan sólo de “reparación”; y otros, como Lafaille, sólo de “resarcimiento”.

Si matizamos, habrá que decir, en primer lugar, que “resarcimiento” significa etimológicamente “reconstrucción”. Según esto, se trataría de intentar colmar con la máxima precisión el vacío material que ha sufrido el dañado. Pero, para ello, habría que conocer exactamente el precio de mercado de aquel bien, es decir, en cuánto exactamente ha disminuido el patrimonio, y volverlo de nuevo a su situación inicial.

Por esto, el daño moral escapa, estrictamente, a esta categoría de “resarcimiento”, resultando mejor hablar de “reparación”. La diferencia es que, con la reparación, lo que se intenta es compensar al perjudicado mediante un aumento de su patrimonio que, hasta ese momento, había permanecido intacto.

En cuanto al resarcimiento, Messineo distingue dos subtipos: resarcimiento específico y resarcimiento pecuniario. En el primero, el causante del daño proporciona al dañado algo que reconstruye la situación anterior de forma exacta. Se trata de una “restitutio in integrum”. Todo queda como antes. Sin embargo, el resarcimiento pecuniario consiste en la entrega de una suma de dinero equivalente al valor económico del bien dañado.

Si aplicamos esto a los daños morales, no hablaremos de reconstitución del patrimonio, sino simplemente de una función satisfactoria (no resarcimiento, sino reparación).

Diferente terminología utiliza Carnelutti, que engloba dentro del término “restitución” tres conceptos:

·         “Restitución directa”, que significaría la vuelta a la situación originaria anterior al daño;

·         “Resarcimiento”, como la situación de equivalencia entre el interés dañado y el interés ofrecido por el causante;

·         “Reparación”, en la que se produce una relación, ahora de compensación y no de equivalencia, entre el bien dañado y lo ofrecido por el causante del daño, generalmente una suma de dinero. No se pretende reconstruir con ello la situación originaria, sino compensarla en lo posible por otras fuentes.

Dejando a un lado toda esta controversia terminológica entre autores, hemos de decir, en general, y como conclusión, que los términos “reparación”, “resarcimiento” e “indemnización” responden básicamente a un mismo contenido. En un mismo supuesto, unos autores hablarán de resarcimiento y otros de reparación, y ambos casos serán aceptados.

El conflicto surgió al aparecer el daño moral, porque, hasta entonces, todas las situaciones se resolvían acudiendo a la función de equivalencia del dinero. Se producía, por lo tanto, un resarcimiento pecuniario sin más.

Al entrar en juego el daño moral, algunos le aplicaron la institución de la reparación para distinguirlo de los daños patrimoniales. Pero otros, lo que hicieron fue extender el término resarcimiento hasta entonces utilizado, también a los daños morales.

I. LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA ACTUALIDAD.

Cuando se produce un daño jurídico, la ley puede reaccionar de dos formas:

- Reparación del objeto o bien dañado, y si no es posible,

- Resarcimiento pecuniario.

1. Reparación in natura o específica.

Tiene un carácter realmente restitutorio, es decir, lo que se pretende es conseguir que el perjudicado vuelva, en lo posible, a la situación anterior al daño. Esto se puede conseguir por medio de un “dare” (por ejemplo, la restitución de la cosa robada) o un “facere “ (como la eliminación del acto ilícito).

Aplicando esto al daño moral crece la dificultad por la naturaleza inmaterial de los bienes afectados. Santos Briz dice, incluso, que no es posible la reparación in natura de los daños inmateriales.

Pero no debemos ser tan extremos, ya que, aunque no es lo normal, algunos supuestos de daño moral son susceptibles de reparación específica o in natura.

Por ejemplo, el honor puede ser reparado, según García López y otros autores, a través de medios como la publicación de la sentencia condenatoria o la retractación pública del ofensor, porque éstos pueden hacer desaparecer, al menos parcialmente, los conceptos nocivos que la acción dañosa ha generado en la conciencia social.

Pero nosotros, particularmente, pensamos que estos supuestos de daño moral que se pueden reparar de forma específica son muy escasos, porque es difícil borrar totalmente las ideas negativas que la sociedad en general ha adoptado en una cuestión en concreto. Sin ir más lejos, en el caso “Arny” nos hemos visto tan desbordados por continuas noticias en los medios de comunicación, que ahora, porque un simple titular desdiga lo anterior, no vamos a olvidar todo lo que hemos leído durante el largo proceso, y eso sin entrar en los daños patrimoniales causados a los perjudicados.

Puede que la reparación in natura fuera posible en casos, por ejemplo, de un titular en la prensa(sobre todo rosa) que anunciara algo falso, y que lo corrigiera debidamente en su siguiente publicación.

En este aspecto de la viabilidad o no de la reparación específica, Pantaleón critica, precisamente, la ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, porque, según él, no consigue una restitutio in integrum, mientras que Rubio Llorente defiende el sistema de baremos contenido en esa ley, al afirmar que, ni con baremo ni sin baremo se puede conseguir la reparación integral de los daños morales. Pero esta controversia se tratará más adelante.

Muchas veces, la reparación específica va acompañada de una indemnización pecuniaria, sin que ello desvirtúe la naturaleza específica de la reparación.

Al no haber

I. LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA ACTUALIDAD.

Cuando se produce un daño jurídico, la ley puede reaccionar de dos formas:

- Reparación del objeto o bien dañado, y si no es posible,

- Resarcimiento pecuniario.

1. Reparación in natura o específica.

Tiene un carácter realmente restitutorio, es decir, lo que se pretende es conseguir que el perjudicado vuelva, en lo posible, a la situación anterior al daño. Esto se puede conseguir por medio de un “dare” (por ejemplo, la restitución de la cosa robada) o un “facere “ (como la eliminación del acto ilícito).

Aplicando esto al daño moral crece la dificultad por la naturaleza inmaterial de los bienes afectados. Santos Briz dice, incluso, que no es posible la reparación in natura de los daños inmateriales.

Pero no debemos ser tan extremos, ya que, aunque no es lo normal, algunos supuestos de daño moral son susceptibles de reparación específica o in natura.

Por ejemplo, el honor puede ser reparado, según García López y otros autores, a través de medios como la publicación de la sentencia condenatoria o la retractación pública del ofensor, porque éstos pueden hacer desaparecer, al menos parcialmente, los conceptos nocivos que la acción dañosa ha generado en la conciencia social.

Pero nosotros, particularmente, pensamos que estos supuestos de daño moral que se pueden reparar de forma específica son muy escasos, porque es difícil borrar totalmente las ideas negativas que la sociedad en general ha adoptado en una cuestión en concreto. Sin ir más lejos, en el caso “Arny” nos hemos visto tan desbordados por continuas noticias en los medios de comunicación, que ahora, porque un simple titular desdiga lo anterior, no vamos a olvidar todo lo que hemos leído durante el largo proceso, y eso sin entrar en los daños patrimoniales causados a los perjudicados.

Puede que la reparación in natura fuera posible en casos, por ejemplo, de un titular en la prensa(sobre todo rosa) que anunciara algo falso, y que lo corrigiera debidamente en su siguiente publicación.

En este aspecto de la viabilidad o no de la reparación específica, Pantaleón critica, precisamente, la ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, porque, según él, no consigue una restitutio in integrum, mientras que Rubio Llorente defiende el sistema de baremos contenido en esa ley, al afirmar que, ni con baremo ni sin baremo se puede conseguir la reparación integral de los daños morales. Pero esta controversia se tratará más adelante.

Muchas veces, la reparación específica va acompañada de una indemnización pecuniaria, sin que ello desvirtúe la naturaleza específica de la reparación.

Al no haber ningún medio infalible para elegir entre reparación in natura o resarcimiento, algunos opinan que se debe dejar al juez esta facultad, de forma que el perjudicado puede exigir su derecho a que le sea reparado el daño, pero no que esto se haga de una forma determinada.

Respecto a esto, el Derecho positivo se muestra reacio a admitir esta pretendida facultad del juez, ya que el Código Penal dice que la reparación específica, en todas sus formas, sólo podrá ser llevada a cabo por iniciativa del perjudicado, y, además, el artículo 102 del Código Penal muestra una preferencia por la reparación específica “siempre que sea posible”.

En este aspecto, las referencias normativas nos vienen de parte del artículo 1902 del Código Civil, que dice textualmente: “El que, por acción u omisión, causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”

Por la generalidad de su texto, no podemos deducir que se incline por ningún medio determinado de reparación. Lo importante es que el daño sea reparado, según el principio de responsabilidad civil, y los recursos para ello no pueden ser limitados.

Por su parte, el artículo 9.2 de la L.O. 1/82 de 5 de mayo reguladora del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, incluye medidas para la protección de derechos fundamentales como el derecho al resarcimiento, la facultad de hacer cesar el acto injurioso o de suprimir el medio con el que se realizó.

2. Resarcimiento pecuniario.

Si no es posible restaurar el bien objeto del daño, se acude al resarcimiento pecuniario. Lo que se intenta, se consiga en mayor o menor medida, es sustituir el bien dañado por su valor monetario.

a) Daños patrimoniales.

En este caso, como los bienes se pueden valorar económicamente, la función del dinero será la de equivalencia.

La diferencia con la reparación in natura es que, en el resarcimiento pecuniario no se repara el mismo bien, sino que se intenta equilibrar el patrimonio del perjudicado. Lo que se produce es una subrogación real.

Aunque el planteamiento parece sencillo tratándose de daños patrimoniales, nos encontramos a veces ante supuestos problemáticos, como el caso de un cuadro, que, además del reconocido valor económico, tiene también un valor intelectual o cultural. (Más tarde trataremos del llamado “daño moral de autor”).

b) Daños morales.

Si ya algunos supuestos de daños patrimoniales planteaban problemas, aún es más controvertida la situación al tratarse de daños morales. Así existen:

·         Posturas que niegan una posible resarcibilidad pecuniaria del daño moral.

Estas posturas parten de la idea del resarcimiento como reparación del daño mediante una suma de dinero equivalente al valor del bien lesionado.

Los autores que mantienen esta teoría, cuyo máximo exponente es Gabba, parten de la idea de que resarcimiento significa que existe una relación de equivalencia entre el bien lesionado y la cantidad de dinero recibida por tal lesión, por lo que excluyen de esta categoría al daño moral.

La relación de equivalencia sólo puede ser entendida, según ellos desde el punto de vista patrimonial.

Se basan, sobre todo, en los siguientes argumentos:

  Creen que resulta inmoral traducir en dinero bienes inestimables como el honor o el dolor.

Así, la simple pretensión de atribuir una cantidad pecuniaria a valores subjetivos les resulta “escandaloso”, como dice Baudry-Lacantinerie. Otro autor, llamado Bibiloni se manifiesta “indignado” ante un posible resarcimiento pecuniario del daño moral, y dice que eso va contra la conciencia.

Todos ellos intentan crear en nosotros una sensación de repulsa, con expresiones pretendidamente impactantes como: ¿Qué representa un cheque ante la pérdida de un ser querido?, o ¿Qué precio tiene un padre?, ¿Cuánto vale un hermano?.

La refutación de esta pretendida inmoralidad de la indemnización de los daños morales viene por parte del argumento de que el sujeto pasivo del daño moral, al reclamar una indemnización en metálico, no está poniendo precio a sus sentimientos, sino que sólo quiere que se le atenúe en cierto modo el dolor. Supone, pues, un intento de compensación, y no una compraventa de valores afectivos, como pretendían los autores anteriores.

Cabe destacar, en este punto, a Llambías por la peculiaridad de su pensamiento, y por introducir en éste principios ético-religiosos.

Afirma que no es posible aplicar el principio de subrogación real a algo tan sublime como es el sufrimiento humano. Concibe el dolor como un medio que el hombre puede usar para conseguir su felicidad, como el camino para alcanzar la perfección moral.

Mediante el resarcimiento, se está produciendo una degradación de este sentimiento que sirve a tan noble causa, y se está cayendo en el materialismo. Considera “repugnante” para la moral que el dolor se pueda sustituir por placeres adquiridos con el dinero. Esto va incluso, contra el orden sobrenatural. Se está llevando a cabo una especie de “prostitución del dolor”.

Pero no se pueden llevar las cosas a tales extremos, porque la finalidad del resarcimiento es loable y estrictamente justa, y no cabe tacharla de materialista. Además, el valor del dolor como medio de purificación no pertenece al ámbito del Derecho, sino al de la Ética.

Una definición tradicional de justicia hablaba de “dar a cada cual lo suyo”(Ulpiano). Según esto, el lesionado por otro, en general, debe ser resarcido, e, igualmente, el causante no debe quedar impune.

Por otra parte tampoco se puede obligar a nadie a que acepte el dolor injustamente causado de forma pasiva. No podemos llamar “materialista” al que defiende su derecho a una justa indemnización.

Además, con ello no se está degradando el sentimiento del dolor, porque, precisamente, la degradación ha sido causada por el acto ilícito que se intenta reparar. Si poseer un goce no es inmoral, tampoco lo es intentar recuperarlo si injustamente se ha perdido.

El resarcimiento demuestra, precisamente, la gran estimación por el Derecho a los bienes personales, y no su abandono o degradación.

  Afirman que el resarcimiento supondría un enriquecimiento sin causa.

Este principio supone que nadie debe beneficiarse o enriquecerse injustamente a costa de otro. Pero hay que relacionar este principio con el del resarcimiento del daño causado, así que el perjuicio sufrido en el patrimonio del causante está justificado por el daño jurídico que ha cometido, e, igualmente, el aumento del patrimonio del dañado queda justificado por la misma razón.

Hoy, carece de sentido hablar de enriquecimiento sin causa, porque se le atribuye al dinero la función satisfactoria, suponiendo la base de la responsabilidad civil.

  La duración como obstáculo para el resarcimiento.

Los daños a los bienes morales, por la naturaleza inmaterial de los mismos, resultan transitorios, y no permanentes.

Así, Gabba afirma que las ofensas al decoro, a la libertad personal, o a los padecimientos del ánimo son más o menos pasajeros, y sus efectos no son duraderos, por lo que no se pueden resarcir.

Pero la permanencia del daño como requisito para su resarcimiento no se exige por ninguna norma. La doctrina sí que exige como notas esenciales la certeza y la actualidad del daño, y estas se dan en las lesiones morales.

Además, la duración del daño moral es muy variable según los casos, incluso alguna vez, el daño es permanente. Pero, de todos modos, la duración del daño sólo debe tenerse en cuenta a la hora de determinar la cuantía de la indemnización, pero nunca como factor determinante de la existencia o no del daño.

  La arbitrariedad de la indemnización pecuniaria.

Se parte de la base de que los daños morales son invaluables económicamente. Siendo esto así, cualquier cantidad de dinero concedida en calidad de indemnización será arbitraria. Además, la jurisprudencia ha mantenido la facultad de los jueces de precisar la cantidad económica.

Todo ello hace que, en la práctica, para casos semejantes se establezcan cantidades muy desiguales.

Pero hay que tener en cuenta que partimos de la base de que el dinero no intenta hacer desaparecer el dolor con una cantidad equivalente a éste (entonces sí podría tener sentido hablar de arbitrariedad en algunos casos), sino que la función del dinero será la de proporcionar otros goces. El problema será entonces determinar la cantidad.

La indemnización no es exacta, pero no por ello debe excluirse.

El juez, a la hora de fijarla, no tiene una unidad de medida determinada (excepto para los casos de accidentes de tráfico en los que incurre imprudencia: tiene el baremo de la ya citada ley 30/95). Tendrá bastante libertad de juicio, pero debe tener en cuenta la conciencia social, esto es, la forma en que los individuos aprecian esos bienes.

·         Posturas que afirman la reparación pecuniaria de los daños morales.

Una vez refutados en mayor o menor medida los planteamientos de estas teorías, tenemos que aceptar que no se puede aplicar el resarcimiento a los daños morales de igual forma que a los patrimoniales, ya que los bienes morales pertenecen a la esfera personal del sujeto y no se puede establecer una función de equivalencia económica.

Por eso, no hablamos ahora de esta función del dinero antes mencionada, sino de su función satisfactoria que casi la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia, tanto española como extranjera, aceptan.

El dinero tiene dos funciones económicas principales: la función de cambio (porque nos sirve para adquirir otros bienes) y la función valorativa (en cuanto sirve como medida del valor de los demás bienes).

Pero no sólo nos proporciona bienes materiales, ya que éstos están muy relacionados con los bienes inmateriales sino que el dinero también facilita la adquisición de bienes morales como la tranquilidad por no tener preocupaciones económicas, o la cultura.

Además, suele ser el mejor medio de resarcimiento, preferido por los jueces, por su flexibilidad y porque el perjudicado puede emplearlo como quiera. Así, la función satisfactoria se le atribuye al dinero, no por su posesión en sí, sino por las posibilidades que otorga a la víctima de procurarse otras satisfacciones. Esto es porque gracias al dinero se pueden comprar casi todos los bienes materiales, y se puede atenuar el dolor o el sufrimiento, así como costear los medios para mejorar una lesión o enfermedad.

Se ha dicho que “la reparación pecuniaria en el daño moral es patrimonial en el medio, y no en el fin”. Esto es porque el dinero actúa en este caso como medio para conseguir satisfacciones morales, y no como fin, es decir, no para equilibrar el patrimonio.

Es muy importante puntualizar que no es necesario que el uso que se dé al dinero haga cesar o atenúe ese preciso daño moral producido. Esta neutralización no se establece como requisito de la función satisfactoria del dinero.

Muchas veces, esto no se puede conseguir, y el vacío producido por el daño moral no será llenado nunca (por ejemplo, la pérdida de un familiar). De lo que se trata es de una “compensación”, de la adquisición de nuevos bienes morales que sirvan como contrapeso a aquél que ha sido dañado, equilibrando el patrimonio moral de la víctima (como si de una balanza se tratase).

Por tanto, concluimos que la indemnización pecuniaria es una forma idónea de resarcimiento, a la vez que no daña la moral.

·         Función mixta del dinero en el resarcimiento de los daños morales.

Esta función es la mantenida por parte de la doctrina alemana cuyo principal exponente es Larenz.

Critican la función simplemente compensatoria del resarcimiento, basándose en los distintos niveles de vida que puede presentar el perjudicado, de forma que una persona acostumbrada a satisfacer necesidades caras, demandará una indemnización mucho mayor que una persona de nivel medio.

Por ello, además de la función satisfactoria, atribuyen al dinero la función punitiva. Según esto, la indemnización pecuniaria atendería, no sólo al daño producido, sino también, y sobre todo, a la culpabilidad del causante.

A esta función mixta se le crítica la unión de las dos funciones en todos los casos, anula la función satisfactoria, porque, al introducir el factor culpa, se modifican las cuantías, muy posiblemente de modo injusto para el perjudicado o para el agresor, al tiempo que supone una verdadera pena privada.

Aunque es cierto que en el aspecto subjetivo del ser humano reside el sentimiento de la venganza, esto no puede ser motivo para otorgar un derecho al perjudicado.

Los tribunales alemanes se han decantado por atender primero a la compensación, y, en su defecto, atribuir al dinero carácter punitivo.

Como conclusión, la indemnización pecuniaria por un daño moral cumple, sobre todo, la función satisfactoria, aunque, de paso, pueda producir un efecto intimidatorio, pero no es esto lo buscado principalmente.

II. TEORÍA DE LA PENA PRIVADA.

Esta teoría se basa en dos puntos:

·         Realidad de la existencia de una condena pecuniaria a favor del perjudicado por un daño moral.

·         Idea de que el resarcimiento o reparación del daño moral no puede conseguirse en su totalidad, porque sólo los bienes patrimoniales son tasables en dinero.

Algunos autores, como Ripert, creyeron que la indemnización pecuniaria no busca realmente la satisfacción del perjudicado, sino el castigo del autor, asignándole así una función de pena privada. Esta pena privada tiene un fin intimidatorio o conminatorio, parecido al de la pena pública.

Las principales críticas que se le hacen a esta teoría son:

·         Supone una regresión en la evolución jurídica. Esta idea parece volver al estadio evolutivo en que se confundían la pena y la reparación, fundamentada ésta en la venganza. (La llamada “ley del talión”). Después se pasó a la idea de la compensación pecuniaria, porque se pensó que era más provechoso para la víctima.

·         Hoy, se distingue entre la responsabilidad civil y la penal, y la primera se fundamenta en la idea de la reparación del daño.

·         Pena no es lo mismo que indemnización. Mientras que la pena mira al autor (tiene carácter sancionador), la reparación atiende al perjudicado. Además, la pena se establece según la gravedad del daño, y la reparación según su magnitud.

·         Por último, la pena es personal e intransferible, mientras que la reparación es, en principio, transmisible. Puede realizarse por una tercera persona no causante del daño (caso de las compañías de seguros).

·         Además, la teoría de la pena privada es incompatible con el sistema de responsabilidad civil. El artículo 1902 del Código civil habla de “reparar el daño causado”. Atiende, por tanto, al perjudicado, y excluye toda idea de pena privada.

Posibles orígenes del daño moral.

De la lesión de carácter moral surge, como en cualquier otro tipo de daño una obligación que puede ser de dos tipos: contractual y extracontractual.

La primera surge debido al incumplimiento de un contrato cuyas consecuencias inciden en la esfera moral y que tiene sus más típicos representantes en el contrato médico y el contrato de autor; por el contrario también surge una obligación de indemnizar sin la existencia de un contrato siempre que se cause un daño que pueda englobarse dentro de lo que hemos definido anteriormente como daño moral .

I. DAÑO MORAL CONTRACTUAL

1 Definición

El daño moral contractual es el que se produce como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una obligación imable al deudor.

2. Planteamiento del problema

a) Autores que se muestran a favor de la indemnización del daño moral contractual:

Chausse basa su argumento en la ausencia de una razón objetiva y válida que excluya la toma en consideración del daño moral procedente de la infracción de una obligación contractual ya que un hecho ilícito no cambia de naturaleza porque viole las estipulaciones de un contrato u origine la lesión de un derecho no convencional. Por tanto, si se resarce el daño moral en un delito extracontractual también ha de resarcirse en un delito contractual.

b) Autores que se muestran en contra de la indemnización del daño moral:

Destacan Rovelli y Cesareo Consolo. Estos autores estiman que, si a la naturaleza de una obligación contractual le es inherente el carácter patrimonial, el daño derivado del incumplimiento de ésta es siempre patrimonial y, por tanto, el resarcimiento que surge para sustituir la obligación incumplida no puede referirse mas que a daños patrimoniales. También dicen que no se puede presumir que en el momento de la celebración de un contrato las partes se refieran a un daño que no sea patrimonial, ya que el patrimonial es consecuencia inmediata y directa del incumplimiento de una obligación .

  Distintas manifestaciones de la indemnización de los daños morales contractuales.

La problemática que gira en torno a la indemnización de los daños morales derivados de las relaciones contractuales presenta dos manifestaciones distintas:

a) Daño moral derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales no patrimoniales:

En cuanto al problema de la patrimonialidad de la prestación hay tres posiciones:

·         Posición estimatoria de la patrimonialidad como requisito de la prestación: El requisito de la patrimonialidad de la prestación se funda en la consideración de que si la prestación no fuera de valor pecuniario supondría la imposibilidad de condenar al deudor en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la misma .

·         Posición que niega que la prestación exija el requisito de la patrimonialidad: Ihering y Windscheid, niegan rotundamente que la patrimonialidad sea uno de los requisitos que toda prestación debe reunir.

·         Posición intermedia o ecléctica: Castán afirma que, aunque el interés del acreedor en la prestación puede tener carácter no económico (no patrimonial), como por ejemplo moral, humanitario, científico, religioso etc. la prestación en sí misma debe ser susceptible de valoración económica.

En la actualidad se puede decir que la solución al problema de sí la patrimonialidad ha de configurar un requisito de la prestación viene poco a poco decantándose a favor de la no-patrimonialidad de la prestación. Los argumentos que se dan son los siguientes: el artículo 1088 del Código Civil dice que “la obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”, por lo tanto no se requiere la patrimonialidad en una obligación. El artículo 1255 del Código Civil no se opone a la no patrimonialidad de la prestación al consagrar el principio de libertad de pactos. El artículo 1271 del Código Civil, al establecer que “ podrán ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres”, no dota a la expresión comercio de un sentido económico o mercantil, sino de uno mas amplio, que sea susceptible para el tráfico o la contratación .

En caso de incumplimiento del deudor se produce en primer lugar la ejecución en forma específica y, de modo subsidiario(cuando ésta es imposible) la indemnización de daños y perjuicios. Nosotros vamos a analizar la indemnización de los daños y perjuicios que se producen como consecuencia del incumplimiento del deudor.

Así, Albaladejo expone que de la lectura del artículo 1911 del Código Civil se deduce que la responsabilidad de un deudor que no cumple la prestación es solo patrimonial. Vemos como la responsabilidad patrimonial no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación, sino garantizar, bien la reposición del “id quod interest”, bien los daños y perjuicios que se derivan del incumplimiento de la prestación debida. Por lo tanto la responsabilidad es siempre patrimonial, pero ello no quiere decir que las obligaciones a las que sirve de garantía tengan que ser necesariamente patrimoniales.

Entonces, conviene dejar claro que el requisito de la patrimonialidad se halla en la responsabilidad del deudor y el interés y la obligación pueden no ser patrimoniales. Lo que importa es saber si la tutela jurídica puede llevarse a cabo tras el incumplimiento del deudor que lesiona el interés no patrimonial del acreedor, produciendo en consecuencia un DAÑO MORAL. Para responder a ello debemos situarnos, no en el contenido de la prestación, sino en la indemnización de los daños y perjuicios. Debemos determinar si puede aplicarse la indemnización pecuniaria, cuando se trata de intereses o bienes no patrimoniales, nos referimos a la indemnización de los daños morales.

La respuesta a tal cuestión es que si, ya que la indemnización pecuniaria es el instrumento que se utiliza tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual, porque ambas persiguen reparar los daños causados hay tutela jurídica cuando se lesiona el interés no patrimonial del acreedor por el incumplimiento del deudor.

Por lo tanto es importante tener claro que, a partir de la configuración del daño moral como daño jurídicamente resarcible, la patrimonialidad se predica de la responsabilidad y no necesariamente de la prestación.

  Daño moral derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales patrimoniales.

Ahora trataremos el daño moral que se produce en el ámbito de las relaciones crediticias donde las obligaciones se encuentran caracterizadas por contener prestaciones de naturaleza patrimonial o por ser íntegramente susceptibles de valoración económica.

Como ya hemos dicho, la indemnización de los daños y perjuicios es el instrumento para reparar los daños producidos por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deudor; es por ello que se plantea la posibilidad de indemnizar los daños morales que, junto con los patrimoniales, derivan de estas relaciones contractuales, pero de ello hablaremos mas adelante.

Para proceder al estudio de esta cuestión hemos de saber qué es un derecho de crédito, cuando el interés del acreedor es objeto de estudio por el Derecho y como consecuencia de ello, el estudio de la indemnización de los daños y perjuicios incluyendo los daños morales.

El derecho de crédito es aquel “ que compete a una persona, el acreedor, contra otra persona determinada, el deudor, para la satisfacción de un interés digno de protección que tiene el primero”.

El interés del acreedor deja de ser indiferente para el Derecho en el momento del incumplimiento del deudor puesto que esta conducta del deudor produce en el acreedor daños a su interés o intereses que no debían haberse producido si hubiera cumplido con lo que debía. En este momento la indiferencia del Derecho se rompe y pone en funcionamiento mecanismos adecuados tendentes por un lado a que, si es posible, la prestación se lleve a cabo (cumplimiento forzoso en forma específica) o, por otro lado, al resarcimiento de los daños en los intereses o bienes que el acreedor poseía (indemnización de daños y perjuicios). A esto se llama responsabilidad patrimonial universal.

La indemnización por daños y perjuicios, atendiendo a los daños morales, presenta dos facetas distintas:

  Sirve para sustituir el valor de la prestación no cumplida pero no satisface el interés del acreedor.

  Sirve para indemnizar los daños que sobre bienes o intereses produjo el incumplimiento de la prestación. Esta indemnización es la que nos interesa.

Debemos observar que los daños jurídicamente resarcibles no se agotan en los puramente patrimoniales, porque la conducta del deudor puede originar, además, la lesión de intereses morales del acreedor que giraban en torno a la relación obligatoria. Por lo tanto, si la responsabilidad del deudor es por todos los daños jurídicos que su comportamiento produce, debe incluir una de las especies de daños jurídicos que son los daños morales.

Esto es porque no existe ninguna razón para efectuar una discriminación dentro de los daños resarcibles ya que atentaría contra el espíritu de la responsabilidad civil que es reparar todos los daños injustamente causados por la conducta dolosa o culposa del deudor. De modo que el daño jurídico abarca tanto el daño patrimonial como el daño moral.

4. Tipos de responsabilidad contractual.

a) Médica: jurisprudencia y conclusión

Como ejemplo de jurisprudencia por daños médicos destacamos:

La SAP de Ciudad Real 30 de abril 1992, resuelve un caso de responsabilidad por infección al contraer una hepatitis por la administración de un preparado comercial de fibrinógeno al que se ima la inoculación del virus y aparición de la enfermedad. En el ámbito de la responsabilidad contractual, basta la constatación de una culpa levísima o de cualquier grado de negligencia para fundar el deber resarcitorio. Está probado que tal preparado multiplicaba enorme e innecesariamente el riesgo de contagio de enfermedades infecciosas, concluyendo que se infringe el deber de diligencia. El daño moral queda establecido por una valoración de circunstancias personales y psicológicas, al tratarse de una persona de 26 años de profesión peluquera con vida plena y normal que ahora ha de llevar una vida sin esfuerzo alguno, alimentación especial y con riesgo de contraer en el futuro cirrosis. El grave daño moral y un temor constante de contraer enfermedades letales, sujeción vitalicia a las revisiones médicas, etc. justifican la cantidad de 20.000.000 de ptas.

Después de estudiar la múltiple jurisprudencia que existe sobre el tema podemos concluir que:

  El derecho a la salud, consagrado en el art. 43 CE, obliga a entender la existencia de una responsabilidad civil incluyendo el daño moral con la consiguiente obligación de repararlo. El daño moral implica una indemnización compensatoria, por vía de sustitución, que encuentra su fundamento en las convicciones y creencias de la sociedad.

  No se menciona en la jurisprudencia baremos aplicables a los daños derivados de intervenciones médicas (cosa que sí ocurre en los vehículos a motor), sino que se confían a informes periciales que son adaptados al caso por el juez con plena soberanía para valorar los daños.

  Se reconoce que el perjudicado por daño moral puede ser otro que la propia víctima, como los padres y los hijos, pero no hay criterio delimitador.

  Se afirma la concurrencia de indemnizaciones

b) Daño moral de autor

El daño moral de autor surge cuando el autor sufre una lesión de su Derecho moral a la integridad de la obra. El cual está contemplado en el artículo 135 párrafo 2 del TRLPI, que, además, es el que sostiene el Tribunal Supremo. Según los artículos 1 y 5 a 9 del TRLPI, el daño moral de autor solo puede sufrirlo aquel que tenga la cualidad de autor.

Así, cuando se produce la destrucción o modificación de una obra de arte, se crean dos tipos de daños morales: el dueño de la obra, puesto que es propietario material sufrirá un daño moral stricto sensu por el daño psicológico sufrido mientras que el autor sufrirá, como ya hemos dicho, un daño moral de autor por la lesión de su derecho moral a la integridad de la obra.

Por otro lado, Rodríguez Tapia da una definición de daño moral de autor “como aquel daño que sufre el autor con la pérdida de un bien o derecho de manera irreversible”.

·         Requisitos del daño moral de autor.

El daño moral de autor se producirá cuando concurran, de forma simultánea, los requisitos según lo dispuesto en el artículo 135 párrafo 2 del TRLPI:

  La lesión de un Derecho moral de autor, de los contemplados en el artículo 14 TRLPI.

  La inconmensurabilidad del daño causado, o su no repercusión patrimonial. Es decir, cuando la lesión de un Derecho moral no tenga repercusiones sobre el patrimonio del autor.

En cambio existirá un daño patrimonial, por ejemplo, en los casos de violación de la paternidad de la obra o de divulgación inconsentida, cuando este hecho tenga consecuencias sobre la notoriedad y fama del autor...

·         Prueba del daño moral de autor.

El artículo 135 párrafo 2 del TRLPI, reconoce la indemnización del daño moral: “En caso de daño moral procederá su indemnización aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra”.

Cuando se prueba la infracción de un derecho moral según lo dispuesto en los artículos 135. Párrafo 2 TRLPI y 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, se presume el daño moral de autor.

La LPI no requiere demostrar que el daño moral tiene una cuantificación económica, porque sí así se probara, estaríamos ante un daño conmensurable y, por tanto, patrimonial. Debemos destacar y, esto es importante, que la indemnización del daño moral es independiente del daño material, ya que es indemnizable aun sin perjuicio económico alguno.

Siguiendo con este análisis, el actor deberá aportar la prueba de que se ha producido una infracción del Derecho moral de autor, y deberá ser la parte demandada quien pruebe la inexistencia de infracción o de daño. De este modo la presunción de daño moral es una presunción “iuris tantum”, porque cabe destruir tal presunción si el demandado probara que la lesión del derecho no comporta un daño moral de autor. Vemos como se produce una inversión de la carga de la prueba, la cual corre a cargo del demandado, que debe probar:

  Que no existe la supuesta infracción del Derecho.

  Que ésta se produjo sin culpa ó dolo por su parte y, por tanto, se produjo por caso fortuito o fuerza mayor.

Pero en cualquier caso, la presunción del perjuicio sólo alcanza al daño moral, no al patrimonial.

Cabe decir, por tanto, que la indemnización del daño moral de autor es automática una vez se ha constatado la existencia de la infracción del Derecho moral, quedando por determinar la cuantía de la indemnización. El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio de 1995 se manifiesta a favor de la presunción de daños morales en los supuestos de infracción de estos o de lesión del derecho al honor de los autores. El artículo 135 del TRLPI establece los requisitos para cuantificar los perjuicios, distinguiendo la indemnización de daños patrimoniales, de las indemnizaciones de los daños morales:

a. Indemnización de daños patrimoniales:

  Habrá que tener en cuenta el beneficio que hubiera obtenido presumiblemente el perjudicado de no mediar la utilización ilícita.

  la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación

b. Indemnización de daños morales.

  Se atenderá a las circunstancias de la infracción.

  A la gravedad de la lesión.

  Y al grado de difusión ilícita de la obra.

·         Jurisprudencia del daño moral de autor.

A partir de la sentencia de 9 de diciembre de 1949, el Tribunal Supremo atribuye a la indemnización por daños morales sustantividad propia. Pero esta sentencia no se consolidó en decisiones posteriores como lo demuestran las sentencias del caso Pablo Serrano de 21 de junio de 1965 y 9 de diciembre de 1985.

La STS, sala 1ª, de 8 de noviembre de 1995 consolida la doctrina a favor del resarcimiento del daño moral. En esta el tribunal estima la indemnización de daños materiales y morales derivados de la obtención de una copia ilegítima de un programa de ordenador que es posteriormente comercializado. Pero esta sentencia tiene mayor interés por el hecho de estimar la demanda de resarcimiento de los daños morales por infracción de los Derechos patrimoniales y no solo, como hasta ahora, por lesión de los Derechos morales de autor. La duda que se plantea es saber si los daños morales son indemnizados por el artículo 135 párrafo 2 TRLPI o por el Código civil.

II. EXTRACONTRACTUAL

El art. 1089 del Código Civil dice: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga culpa o negligencia”.

Por lo tanto se establecen como fuente de obligación no sólo la ley y los contratos sino también los cuasi contratos y otros actos no previstos por las partes sin que eso signifique que de ellos no se deriven obligaciones como la de indemnizar los daños causados de forma dolosa o negligente.

Estos últimos derivan en las llamadas obligaciones extracontractuales.

La doctrina no discute el cumplimiento de estas obligaciones en lo que respecta a los daños patrimoniales, sin embargo, no existe unanimidad en cuanto a las obligaciones derivadas de los daños extrapatrimoniales como los causados a los derechos de la personalidad entre los que se encuentran el derecho al honor.

Nos centraremos en el daño moral causado por la lesión a derechos de la personalidad como el honor o la intimidad, protegidos en la Constitución dentro del título I, capítulo II, sección 1ª que regula los derechos fundamentales a los que se atribuye una especial protección.

La forma más frecuente de aparición de estos daños es mediante la intromisión en la intimidad de las personas famosas que ven dañada su imagen lo cual, además de un daño moral les ocasiona un perjuicio puramente material en la mayoría de los casos

Esto ocurrió con el catedrático D. Jesús Sáiz de Omeñaca quien, acusado de un delito de falsedad documental, fue ingresado en prisión y suspendido de empleo y sueldo; lo cual, además de causarle el consiguiente daño económico perturbó su ritmo de vida impidiéndole enseñar y teniendo que soportar la presión de un proceso judicial en el que fue culpado de antemano por la sociedad.

Cuando fue absuelto, tres años después, el único resarcimiento que obtuvo fue la devolución de su cátedra y, aunque se previese una compensación por el daño moral ocasionado, consideramos que este no puede eliminar la lesión causada a esa persona durante todo ese tiempo.

Más polémica es, si cabe, la necesidad de resarcir de algún modo el daño causado a los famosos del “caso Arny” puesto que ellos viven de su imagen la cual se ha visto gravemente dañada por la intervención de los medios de comunicación en el proceso. Al igual que Sáiz de Omeñaca, estas personas vieron dañada su imagen pública y ahora esperan un resarcimiento.

Si difícil es resarcir el daño al honor y la intimidad, casi imposible será cuando el daño se ocasiona a la vida o la integridad física; así, por ejemplo, la invalidez permanente de una persona no puede ser nunca equivalente a una cantidad de dinero, por muy alta que esta sea y lo que tampoco se puede es, con el dinero, devolver la vida a una persona.

Por esto ha sido tan polémica la ley 30/95 de ordenación y supervisión de los seguros privados.

El problema de esta ley es que establece un baremo en el cual se contienen los criterios que el juez debe estimar en la valoración de las indemnizaciones derivadas de accidentes automovilísticos.

Esta idea del baremo para cuantificar indemnizaciones no es nueva pues ya surgió una idea similar en 1991 pero no llegó a aplicarse porque carecía de fuerza para obligar a jueces y tribunales.

El art. 1.2 de la citada ley, a propósito del daño moral afirma:

“Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor, de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener[...], incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente ley”

Dicho anexo viene estructurado en unas tablas en las que se contempla la cantidad a indemnizar(o los puntos con posterior concreción monetaria) por los conceptos de muerte, lesiones permanentes, incapacidad temporal y secuelas derivadas del accidente.

Además, cada una va seguida de la correspondiente tabla correctora al alza cuando, por ejemplo, haya que actualizar las cuantías o concurran diferentes lesiones y a la baja cuando, por ejemplo, la víctima se vea implicada o preexistan incapacidades determinantes.

Nos interesa destacar como y dónde se introduce el resarcimiento del daño moral en las:

·         Indemnizaciones por muerte:

En la tabla I se cuantifican los daños morales concretándose estos por la concurrencia de factores de la tabla II tales como las circunstancias especiales de la familia.

·         Indemnizaciones por lesiones permanentes:

En la Tabla III se encuentran los valores del punto que se concreta en la Tabla VI valorando las secuelas por puntos según la gravedad de la misma.

Así, en la indemnización básica de la Tabla III se incluyen los daños morales al considerar los daños en general, pero además, en la tabla IV que contempla los factores de corrección se aprecia el daño moral complementario “cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos”. También se contemplan en esta tabla los perjuicios morales de los familiares de grandes inválidos debido a la “sustancial alteración de la vida y convivencia”

·         Indemnizaciones por días de impedimento:

De esto se ocupa la Tabla V que no lo refleja expresamente; sin embargo, el art. 1. 2 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados sí la contempla. Se excluye esta cuando el afectado, por sus condiciones especiales, debiera haberlo previsto.

·         Indemnizaciones por perjuicio estético:

Se incluye en la Tabla VI en un capítulo especial y se valoran siguiendo el sistema de puntos en los que ya está incluido el daño moral.

Sobre la constitucionalidad de esta ley existe una gran discusión doctrinal cuyos representantes enfrentados son los catedráticos Francisco Rubio Llorente y Fernando Pantaleón. El primero de ellos defiende la constitucionalidad de la citada ley mientras que Pantaleón critica a la misma por su contradicción con el texto constitucional.

En cuanto al daño moral, que es el que a nosotros más nos interesa, diremos que el profesor Pantaleón no dice nada por lo que suponemos que nada tendrá que objetar al tratamiento que la ley le otorga. Sin embargo, Rubio Llorente afirma que es excesivamente alto y que no se puede decir que, por este motivo, vulnere el principio de igualdad.

La discusión acerca de este derecho, recogido en el art. 14 de la Constitución Española, reside en la indemnización concedida en concepto de lucro cesante y ello porque este, cuando la renta del afectado es muy elevada no tiene una restitución total que sí se daría en el caso de dolo cuando no se aplicase la ley controvertida. Esto es porque cada día de invalidez está tasado en una cantidad según se esté en el hospital (7000) o no haya necesidad de ello (3000). El profesor Rubio, aún estando de acuerdo con esta desigualdad en que incurre la ley defiende su teoría afirmando que la ley se dio para acabar con las desigualdades producidas por el anterior sistema; estas tenían lugar por la libre interpretación que los jueces y tribunales hacían del daño moral y por la cuantificación del mismo sin unas reglas fijas.

Otra controversia más importante, es la que gira en torno al derecho a la vida y la integridad física y moral que recoge el art. 15 de la Constitución Española.

Lo primero que Pantaleón afirma y Rubio contradice es que el legislador no tiene en cuenta que la Constitución también le obliga a proteger ese derecho y restituirlo de forma íntegra. Relacionar esto con el tema que nos ocupa es fácil puesto que, para Fernando Pantaleón, esta integridad física y moral no consigue una protección eficaz ya que, en la mayoría de los casos, no consigue la pretendida restitutio in integrum a la que antes hemos hecho alusión. En este caso, en contra de lo que ocurría antes de la existencia del baremo lo que no se restituye del todo es el lucro cesante que está incluido dentro del daño patrimonial y que antes sí se compensaba totalmente quedando sin restitución el daño moral.

Sin embargo, el profesor Rubio afirma que, además de ser prácticamente imposible la reparación total de un daño debido a la inexactitud del daño moral o del lucro cesante, no es la Constitución quien afirma la necesidad de reparar el daño sino el Código Civil en su art. 1902.

Los detractores de la ley también le objetan que debe existir una regulación civil de los daños automovilísticos para poder exigir su reparación cuando se dañan, sobre todo, la integridad física o la vida, sin olvidar los daños patrimoniales. A esto opone acertadamente Francisco Rubio que la decisión de en que área del ordenamiento regular una materia determinada, corresponde al legislador y que la protección a la vida e integridad física está suficientemente recogida en el ordenamiento penal.

Debemos aclarar que Rubio Llorente no afirma en ningún momento la perfección de la ley y que se limita a defender su constitucionalidad y su oportunidad política.

Otros aspectos en los que incide la discusión nos interesan menos por lo que simplemente los nombraremos.

Se discute sobre la violación de la reserva de jurisdicción (art. 117 CE). Así se afirma, por una parte, que esto ocurre porque no se da libertad de decisión al juez mientras que, los defensores del sistema arguyen que esto no ocurre debido a que existen tablas con factores de corrección y debido, también, a que el juzgador puede apartarse de este baremo cuando tenga motivos suficientes para ello.

Para concluir, podemos decir que nosotros estamos a favor de esta ley siempre que se de la suficiente libertad al juez para modificar la cuantía de la indemnización en función de las características especiales del caso. Por esto pensamos que el baremo de la controvertida ley, en el tema del daño moral, supone un paso para unificar la jurisprudencia. Pero, a la misma vez, consideramos que es excesivamente rígido cayendo en grandes desigualdades, siendo el caso que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido en la siguiente JURISPRUDENCIA FIRME los elementos que debe acreditar toda persona que, hace valer en su favor la ACCIÓN DEL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL, y que es del tenor literal siguiente:

[J]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro IV, Enero de 2012, Tomo 5; Pág. 4036; Registro: 160 425 Numero de Tesis: I.3o.C. J/71 (9a.)

“DAÑO MORAL. ES LA ALTERACIÓN PROFUNDA QUE SUFRE UNA PERSONA EN SUS SENTIMIENTOS, AFECTOS, CREENCIAS, DECORO, HONOR, REACIÓN, VIDA PRIVADA, CONFIGURACIÓN Y ASPECTOS FÍSICOS, O BIEN, EN LA CONSIDERACIÓN QUE DE SÍ MISMA TIENEN LOS DEMÁS, PRODUCIDA POR HECHO ILÍCITO.

El derecho romano, durante sus últimas etapas, admitió la necesidad de resarcir los daños morales, inspirado en un principio de buena fe, y en la actitud que debe observar todo hombre de respeto a la integridad moral de los demás; consagró este derecho el principio de que junto a los bienes materiales de la vida, objeto de protección jurídica, existen otros inherentes al individuo mismo, que deben también ser tutelados y protegidos, aun cuando no sean bienes materiales. En México, la finalidad del legislador, al reformar los artículos 1916 y adicionar el 1916 Bis del Código Civil para el Distrito Federal, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, y posteriormente modificar los párrafos primero y segundo del artículo 1916, consistió en hacer responsable civilmente a todo aquel que, incluso, ejerce su derecho de expresión a través de un medio de información masivo, afecte a sus semejantes, atacando la moral, la paz pública, el derecho de terceros, o bien, provoque algún delito o perturbe el orden público, que son precisamente los límites que claramente previenen los artículos 6o. y 7o. de la Constitución General de la República. Así, de acuerdo al texto positivo, por daño moral debe entenderse la alteración profunda que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien, en la consideración que de sí misma tienen los demás, producida por un hecho ilícito. Por tanto, para que se produzca el daño moral se requiere: a) que exista afectación en la persona, de cualesquiera de los bienes que tutela el artículo 1916 del Código Civil; b) que esa afectación sea consecuencia de un hecho ilícito; y, c) que haya una relación de causa-efecto entre ambos acontecimientos.”

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 8633/99. Marco Antonio Rascón Córdova. 8 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Rómulo Amadeo Figueroa Salmorán.

Amparo directo 399/2008. Gloria Susana Nava Rodríguez. 11 de septiembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Román Fierros Zárate.

Amparo directo 661/2008. Rodrigo Toca Austin. 19 de febrero de 2009. Mayoría de votos; unanimidad en relación con el tema contenido en esta tesis. Disidente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Ponente: Benito Alva Zenteno. Secretario: Vidal Óscar Martínez Mendoza.

Amparo directo 428/2009. Domingo Alejo López Cortés. 20 de agosto de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretario: Erick Fernando Cano Figueroa.

Amparo directo 412/2009. **********. 8 de octubre de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Benito Alva Zenteno. Secretario: Vidal Óscar Martínez Mendoza.

                                   
Por lo que le aconsejo jurídicamente que se asesore de un abogado que sea experto en MATERIAS PENAL Y CIVIL, para que tenga asegurado el éxito de su asunto, y si es el caso de que usted no cuenta con recursos económicos para pagar los honorarios de los servicios profesionales de un abogado particular, PUEDE USTED RECURRIR A LOS SERVICIOS JURÍDICOS PROFESIONALES Y GRATUITOS DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS DE SU LOCALIDAD, esperando que esta información le sea de utilidad en su caso, y que en breve lo resuelva favorablemente.

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ATENTAMENTE

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