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PANORAMA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
- Autor : Mitchell Torres
- Fecha : Domingo 12 de Junio de 2011 22:05
- Tipo de Usuario :
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PANORAMA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL[1]
(Análisis del Derecho comparado y el Derecho peruano)
R. Mitchell Torres[2]
PERÚ
“A Thiago André; bella criatura que llena de paz y felicidad nuestras vidas”
SUMARIO
1. ORIGEN Y EVOLUCION.- 1.1. En el Sistema Romano; 1.2. En el Sistema Alemán; 1.3. En el Commow Low;1.4. En el Perú. 2. DEFINICIÓN.- 3. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.- 4. DIFERENCIAS Y APROXIMACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL.- 5. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO.
1. ORIGEN Y EVOLUCION
El comienzo institucional de la responsabilidad bastante embrionario, aparece caracterizado por la intención de fijar o concretar criterios jurídicos mediante proyecciones conceptuales que le excedían, como eran las religiosas[3].
En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizás hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aún en esas épocas ya el ser humano, gregario por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden y es más que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era considerado personal sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que pertenecía el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los miembros de los clanes.
En los tiempos primitivos no existió idea alguna de obligación y responsabilidad, la concepción primitiva de la justicia se reflejaba en la venganza privada como compensación, donde cada persona procuraba hacerse justicia causando un daño idéntico a otro.Se nutria, como corrientemente se suele decir, en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial instancia a la que ocurrir. La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse una aldea entera, o por una violación cometerse un genocidio.No obstante todo ello, más adelante se produce un gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una limitación cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional[4], así, el uso constante de la venganza fue cobrando una jerarquía más orgánica y lo que al inicio fueron reacciones o impulsos, se transformaron después en derecho y así aparece la llamada ley de Talión que consistía en infligir al ofensor o delincuente, una pena igual a la ofensa o delito como personalización de la responsabilidad.
Es necesario añadir que el Talión fue tan importante que se dice que: “ha significado para el mundo jurídico una sacudida no menos enérgica que la que supuso para la humanidad el paso del paleolítico al neolítico y el descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daños, limitar la venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador, sustraída a la elección del vengador, por cuanto está determinada por su acción, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoración transcendente del hombre.”[5]
Asimismo existió en Babilonia, veintitrés siglos antes de Jesucristo, el código de Hammurabi que preceptuaba en varios de sus artículos el castigo por un daño causado. Así por ejemplo se exigía que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio pagara treinta veces lo robado, o si el robo se lo hacían a un hombre libre entonces debía pagar diez veces; o si se vendían artículos perdidos o robados el comprador podía cobrar doce veces el valor al vendedor; o por ejemplo si un mercader es engañado por su agente quien le niega haber recibido la mercadería enviada, será indemnizado con seis veces el valor de los bienes[6].
Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor sobre todo porque a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes equivalentes. Esta compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes[7]. Se hacia cada vez mas visible,la necesidad de reemplazar esa forma de sancionar por una mas civilizada, y esto a través de un ataque al patrimonio y no a la persona. Se pensó en la posibilidad de que el ofendido renunciara a su derecho de venganza por el pago de una suma de dinero, a lo que se llamo “composición”, instituto que comenzó como voluntario para transformarse luego en uno legal.
1.1. En el Sistema Romano:
En el derecho romano primitivo se presentaba una grave confusión entre los conceptos de “reparación” y “pena”. Tal es así que una infracción que se cometía en el campo contractual era considerada como la producida fuera del contrato.[8]
El tema conductor del régimen romano de reparación de daños, no era necesariamente la culpa, sino la defensa de una justa reparación de los bienes distribuidos entre las familias, de un justo equilibrio, Cuando intervenía una ruptura de este equilibrio, un perjuicio contrario al derecho y a la justicia, entonces entraba en juego la llamada correctiva, cuya función seria mitigar el desequilibrio.
Cuando la culpa ganó el terreno de la reparación del daño injusto, el termino “injuria” no se refería en nada a la falta subjetiva, sino al hecho objetivo, al atentado contra el derecho, a la usurpación del derecho ajeno.
La sanción no se relacionaba con el reproche que merecía la conducta dañosa obrada. La responsabilidad del autor era puramente objetiva y surgía por la sola circunstancia de producirse la injuria. La aparición del daño acarreaba la imposición de las penas, sin distinguir o diferenciar los factores que podían generarlo, de ello derivaban dos consecuencias primordiales: el resarcimiento de identificaba con las sanciones punitivas y no existía línea divisoria entre las injurias del derecho privado y las del derecho público. Era inevitable que los inocentes corrieran siempre el riesgo de pagar como pecadores, los castigos no guardaban proporción con la gravedad de las lesiones y la equidad no servía de base a la justicia (primitivamente no existía una diferencia concreta entre responsabilidad civil y penal; todas las sanciones tenían el mismo carácter, la finalidad principal era preservar la paz social y evitar que cada individuo se hiciera justicia por si mismo.
No se hacia distingo entre el autor culpable o inculpable, ya que no solo era objetiva, sino además colectiva, pues en determinadas circunstancias se extendía a los familiares del autor, o al jefe del grupo a que aquél pertenecía, aunque estos fueran totalmente ajenos al acto.[9]
Dentro de este contexto, anotan los autores que nada mas admirable tiene la historia del derecho privado que el desarrollo del concepto de culpa y de las distinciones introducidas en ésta, según la diversidad del medio en que debía apreciarse y evaluarse la injuria. Así, en los orígenes de las concepciones jurídico-sociales, donde la razón individual da contenido a la injuria, y medida a la reparación, en el derecho mas antiguo, aquella estaba constituida por el solo daño injustamente ocasionado; y la garantía de la ofensa consistía en la pena, sin calcular para nada la imabilidad del daño y sin establecer proporción entre éste y el resarcimiento impuesto.[10]
Debido a la relación que existía entre los conceptos de daño y ofensa, reparación y pena, mal podía existir la distinción entre culpa contractual y extracontractual. Ello, según la doctrina es el resultado del análisis en la tosca concepción antigua sobre injuria, culpa y responsabilidad. Que el derecho derivase o no de contrato, el faltarle era ofenderlo, y el ofendido inducia la pena. El concepto de delito intervenía dominante en las relaciones contractuales, sobre todo cuando se apreciaba la existencia de una violación causada por el obligado.
De este modo, la ofensa era la lesión del derecho. De ello se deriva la concepción generalizada sobre reparación, en el sentido de dar a ésta el carácter de penalidad exagerada, excesiva como el espíritu de venganza.
En este orden, la Ley de las XII Tablas[11]dispuso no sólo las formas especiales de iniuria, sino también la obligación de resarcir el daño injustamente acarreado: “rupitia sarcito”. En ella, quedan muchas y notables huellas de la concepción antiquísima que atribuye carácter de delito a todo daño injustamente causado, y el de pena a la sanción opuesta a la ofensa.
Frente a los delitos de injuria, castigados con pena, otros eran considerados por la ley como suficientemente castigados con la obligación de reparar el daño en forma de noxia (reparación ante el daño resultante de un delito), según la determinación del arbitro. Sin importar el elemento subjetivo, asimismo que cuando el valor del resarcimiento no pudiera ser establecido por el árbitro, la ley no establecía tampoco algún criterio. No obstante estas imperfecciones, la distinción descrita según la gravedad de los hechos y el haber ordenado el concepto de resarcimiento del modo que parecía corresponder mejor al daño injustamente ocasionado se constituía en un gran aporte.
Posteriormente, la Ley Aquilia[12] –llei aquilia-,considerada la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual y que debe su nombre al tribuno Aquilio quien realizó el plebiscito, según cuenta Ulpiano[13].
Era una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer el derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo un talión económico[14], lo cual también era un gran avance.
Esta ley contenía innovaciones en materia de iniuria a la Ley de la XII Tablas, cambio la pena. Con ello la iniuria originaba la obligación - responsabilidad- nacida de rumpere (de un contacto cuerpo a cuerpo). En este contacto injustamente lesivo estaba la ofensa y la razón de la responsabilidad. Las dos acciones que demuestran la extensión dada al concepto del daño ilícito eran la actio utilis Aquilia (perjuicio ocasionado a la cosa sin ejercitar sobre ella un acto físico: corpore) y la actio factum Aquilia accomod (sin que se ofendiese a su materialidad física: corpori).
Este concepto primitivo de la ofensa contenía pues un alto grado de materialidad, un acto exterior que manifestara la violación del derecho, esto es la violación corporal de la cosa objeto del derecho; pero luego se percataron que también podía derivarse el daño de una omisión, y con ello se completo la figura de la injuria, observando que el derecho puede obligar a “no omitir” y, por consiguiente a “hacer”. Así el titular de un derecho podía accionar contra las ofensas que le dañaban, lesión contenida ya sea por actos o hechos positivos dolosos o culposos, o por hechos negativos cuando la ley imponía al agente la obligación de hacer[15].
Entonces, el concepto del daño y de la figura de damnum corpore corpori datum (daño material causado a un cuerpo u objeto) se pudo extender, como se hizo, y ampliar hasta comprender el daño causado corpore non corpori y no corpore corpori sin que ello significara que en la noción de la ofensa entraran todos los hechos que a la concepción integrada del derecho y a la delicadeza del sentimiento jurídico progresivo debían parecer y parecían formas de lesión injusta, pues toda injuria objetiva, toda ofensa, era por si injuria, en el sentido de hecho jurídico causante de responsabilidad, sin que exista huella de la culpa (injuria subjetiva) como elemento esencial para la construcción de la relación obligatoria.
Posteriormente, ya en la época en que el Estado, con la composición legal castiga a los culpables y los particulares se conforman con la indemnización, cobra desarrollo una idea de responsabilidad de sentido más congruente con la idea actual. De la confusión entre la pena y la reparación se torna más bien a una distinción entre ambas. Es así que nace la idea de la culpa como eje de la responsabilidad; incluso en el derecho romano a fines de la República, que con influencias griegas, toma la idea de la culpa Aquiliana y, en materia contractual, vinculan la culpa con la buena fe y diligencia.
Del significado etimológico de la palabra “responsable”, que señalaba que eran responsables todos aquellos que podían ser llamados ante cualquier tribunal, porque sobre ellos pesaba una cierta obligación, las civilizaciones se fueron desprendiendo de esa idea –material- del obrar, que no advertía que los actos humanos son tales por la carga intencional que los anima, pues, “desprovistos de esa calidad personal quedan destituidos de su dignidad para pasar a ser simples hechos del mundo animal, externos al hombre”[16]
Luego, al inicio del periodo de la Edad Media[17],hay una extrema declinación del Derecho romano[18]. Aún no se ha explicado definitivamente el problema histórico[19] de si subsistieron (en Roma y Rávena) las escuelas jurídicas que, ocupándose de la ciencia del derecho romano, marcasen siquiera un enlace débil, pero sin interrupción, a través de los siglos VIII al X, entre Justiniano y los glosadores[20].
En lo concerniente al aporte de las escuelas de la Glosa y de la Posglosa. Tomando como base el trabajo elaborado por Mario Rotondi, la doctrina española describe las líneas o puntos significativos que, en materia de responsabilidad civil, importan evolución en el periodo correspondiente a la escuela de la glosa y de la posglosa; señalando, en primera línea, que se intenta, en la medida de lo posible, interpretar restrictivamente y superar el indiscutible carácter penal que presentaban los textos romanos que versaban sobre la acción de la Ley Aquilia convirtiéndolos en acción indemnizatoria. Esta interpretación buscaba sobre todo excluir algunas de las consecuencias prácticas que derivan del carácter penal o punitivo de la acción, como era en particular la intransmisibilidad por vía sucesoria (…). Una segunda línea que apareció muy tempranamente, consistió en admitir una responsabilidad directa del amo por los daños causados por sus dependientes. Los textos romanos que se habían ocupado de este problema, procedían de un periodo histórico en el que se concretaba en la llamada acción noxal, con alguna excepción establecida en el derecho justinianeo, que resultaba de imposible aplicación cuando los dependientes eran personas libres (…) Con carácter general, en el examen de la primera etapa de la evolución histórica del instituto, se puede hablar de una tendencia a atribuir un carácter general a la acción de la Ley Aquilia. Esta tendencia que había sido iniciada en el derecho romano con las acciones in factum y las acciones útiles, va cobrando cada vez mayor amplitud (…) Existe, por esto, la tendencia a considerar que con la acción de la Ley Aquilia se puede obtener no sólo un resarcimiento pecuniario, sino también, cuando el caso lo requiera, la restitución in natura (…). Entre los comentaristas de este periodo hay que citar, como es lógico, a Bartolo y a Baldo. No se puede decir que la doctrina sobre la acción de la Ley Aquilia haya sido profundamente elaborada por Bartolo, que se atiene fundamentalmente a los textos y a los puntos de vista de la glosa: admite la responsabilidad del amo por los hechos de los dependientes, lo que no es ya una novedad, y el carácter penal de la acción y, como consecuencia de ello, la intransmisibilidad mortis causa, aunque señalando que el principio contrario se seguía ya en el derecho canónico y que las fuentes romanas lo habían establecido en el caso de la conditio furtiva, de lo que da una justificación simplemente práctica. Además Bartolo y Baldo admiten el carácter general de la acción de la Ley Aquilia, por lo menos como actio in factum[21].
Desarrollo del que, a modo de resumen,se puede sustraer cuatro aspectos relevantes: a) la superación del carácter penal de los textos romanos sobre la Ley Aquilia, convirtiéndolos en acción indemnizatoria; b) admisión de la responsabilidad directa del amo por los daños causados por sus dependientes; c) atribución de un carácter general a la acción de la Ley Aquilia; y d) la posibilidad de obtención de resarcimiento en naturaleza y no sólo pecuniario
Mas adelante, durante el periodo de práctica del Derecho común[22], se produjeron obras de carácter esencialmente práctico, entre ellas se cita el Speculum Iuris de Guillermo Duranti como una de las más readas compilaciones sistemáticas del primer periodo de florecimiento medieval. En esta obra, bajo titulo de iniuris et damno dato, se manifiestan criterios evolutivos de la responsabilidad civil, algunos de los cuales van a prevalecer hasta la actualidad. Tales criterios evolutivos son los siguientes: a) la desaparición del carácter penal de la Ley Aquilia[23]; b) Transmisibilidad hereditaria de la acción derivada de la Ley Aquilia por muerte de una persona[24]; c) Limite de la reparación[25]; d) La culpa levísima y la gradualidad de la culpa[26]; y e) el pretium doloris[27].
Posteriormente, resultaría inexplicable que el derecho romano haya podido servir a la causa de la libertad y del individualismo, después de ser invocado durante la Edad Media, y en el periodo de formación de los Estados modernos, en contra de la libertad individual, a favor del derecho de los príncipes y en apoyo del absolutismo, sino es considerado la alianza de este derecho romano con los principios de la escuela del derecho natural[28].
Esta alianza señala el momento histórico en que el derecho privado se convierte en expresión refleja y concreta de las doctrinas elaboradas por los iusnaturalistas[29], a quienes pareció que la reforma del derecho privado sólo podría darse a través de las formas derivadas del genio jurídico romano.
Uno de los más grandes méritos de la escuela del derecho natural es haber dotado a la responsabilidad civil extracontractual de una nueva base y de la configuración dogmática que posteriormente aparecerá en el Código Civil de Napoleón.
Ahora bien, en este recuento de los hechos, se considera que la primera formalización de esta construcción doctrinal fue dada por Grocio (en el libro II del titulo XVII, de De iure belli ac pracis, publicada en 1625, bajo el nombre de: De damno per iniuriam dato)[30], que contempla tres diversas fuentes de obligaciones (pacta, maleficia, lex), pero la pactio no es ya el contractus romano, ni el maleficium es ya un simple denominador de delitos y cuasidelitos; sino que, para esta nueva concepción, el maleficio es una figura autónoma caracterizada por un único elemento común, que es la culpa “melificium his apellamus culpam omnem, sirve in faciendo, sive en non faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines communiter aut pro ratione certae qualitis facere debent. Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur si damnum datum est, ud id resarcitur”[31].
Surge aquí, por primera vez, el principio de que el hecho ilícito como tal, genera la obligación de resarcimiento del daño causado (el hecho ilícito, como fuente extracontractual y autónoma, creadora de obligaciones).
Establece también un nuevo concepto de daño, considerando que es cualquier lesión: “quad al corpus, famam, pudicitiamve hominis speciat”, y en general: Omnem laesionem, corruptionem, diminutionem aut sublatiamoen eis quod nostrum esta ut interceptionem eius quod ex jre perfeco debeamus hebere, sive in datum sit a natura sive accidere facto humano aut lege atributum, sive denque omnissionem aut degenerationem alienius praestationis quam nobis alter ex obligatione perfecta exhibere teneatur[32].
En el derecho natural, los derechos personales u obligaciones, surgen del pacto o de la desigualdad. No de la desigualdad humana, sino de la que determina un provecho en beneficio de otro, o la que es causada por otro. Ambos tipos de desigualdades son desarrollados por Grocio en la misma obra en que examina las obligaciones derivadas de enriquecimiento injusto y de delito; y dentro de estas últimas distingue aquellas obligaciones que resultan de un delito evidente y las que surgen de una construcción de derecho. Del delito hace derivar dos consecuencias: la primera es sufrir el castigo y la segunda reparar la desigualdad injustamente producida.
Surge obligación de reparación, de una construcción del derecho, cuando el ordenamiento jurídico ima algún suceso a una persona aunque no exista delito y coloca dentro de este rubro a las categorías que en derecho romano se contemplaban como cuasidelitos (de efussius deiectis, de positis et suspensi y nautae caupone et stabulari)[33].
1.2. En el Sistema Francés:
Es importante advertir que la obra de los iusnaturalistas hizo resurgir en los siglos XVII y XVIII, más que al derecho romano justinianeo, al derecho romano clásico, pues era éste el que servía mejor para la reforma, privado –conforme a los reclamos- de las condiciones históricas de la época.
Los postulados de las doctrinas isunaturalistas de Grocio y Puffendorf ejercen definitiva influencia en las obras de Domat y de Pothier[34], autores franceses[35] ordinariamente considerados como precedentes del Código Civil francés de 1804.
En este orden de ideas, la doctrina ha señalado que, luego de establecer la diferencia entre obligaciones voluntarias (engagements) y obligaciones que se forman sin convención, Jean Domat distingue tres especies de hechos dañosos: a) Los crímenes y los delitos; b)Las violaciones de los contratos causados por faltas en que no hay crimen ni delito; c) Los cuasidelitos.[36]
La primera categoría es extraña al campo del derecho civil y la segunda nos envía al ámbito de estudio del derecho contractual. Mientras que, dentro de la tercera, es donde estudia lo que para algunos romanistas eran los cuasidelitos, sin embargo Domat los integra en una regla absolutamente general: “Todos los daños que puedan sobrevenir a alguna persona, sea por imprudencia, ligereza o inocencia o por otras faltas semejantes por más leves que sean, deben ser indemnizados por aquel cuya imprudencia o falta haya dado lugar a ellos, pues es un mal que ha hecho aún cuando no hubiese intención de dañar”[37].
Para explicar este concepto, formula como ejemplo; el caso en que un jugador de barra, que practica el juego en un lugar peligroso para los transeúntes, hiere a alguien con la barra. El jugador será responsable del mal que les haya ocasionado, en tanto que el daño es atribuible a su culpa[38].
En cambio, si el daño se produce sin culpa, no tendrá obligación de resarcir, pues es el mal se considera como fortuito o bien puede atribuirse a imprudencia de la víctima; por ejemplo, si este último atraviesa un lugar destinado por el público al juego de la barra, mientras están los particulares ejercitándose en dicho juego, y disparada ya la barra va en dirección a él y le hiere. De lo que se puede concluir que el hecho inocente de quien ha tirado no lo constituye en responsable del suceso, más bien debe imarse a la imprudencia de quien ha sufrido el mal, pues éste debería saber que aquel era lugar destinado al juego de la barra o si, por algún caso fortuito, tenia motivos para ignorarlo; y, como contraparte, no debe atribuirse imprudencia alguna al jugador.
Por su parte Pothier, al tratar las demás causas de las obligaciones, refiere a los cuasicontratos los delitos y los cuasidelitos. Considerando a los delitos como hechos por los cuales una persona, por dolo o por malignidad, causa perjuicio o daño a otra; y a los cuasidelitos como hechos por los cuales una persona, sin malignidad, sino por una imprudencia que es excusable, causa daño a otro. Sin embargo, a pesar de esta distinción, cree que en ambos casos (la comisión de un delito o cuasidelito) surge la obligación de reparar los daños que se ha causado.
En relación con la responsabilidad contractual, establece que uno de los efectos del incumplimiento es la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por este incumplimiento.
Las nociones de menoscabo patrimonial y cesación del lucro también provienen de Pothier, para quien daño y perjuicio es tanto la pérdida que uno tiene como ganancia que deja de obtener. Aún cuando proporciona la noción, al referirse a la responsabilidad contractual, constituye una idea general aplicable a todo tipo de responsabilidad. Nos brinda igualmente la idea de una cierta reducción del deber de indemnización fuera delos casos de dolo.
Ahora bien, es necesario advertir que en el Derecho francés se otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no había tenido en el derecho romano, en el que la iniuria implicaba la culpa[39]
Este lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros días se justificó en ese momento en dos hechos. En primer lugar la culpa es la expresión jurídica del principio económico del laissez faire, y además cumple el mismo papel ideológico que desempeñan en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnímodos poderes del propietario. En segundo lugar “el acogimiento, que con especial delectación ha dispensado la sociedad a la culpa se ha debido a que ha constituido una noción arrebatada por el derecho a la moral. Culpa significa en el ámbito social lo que traduce el pecado en el ámbito moral (...) La culpa es, por consiguiente, un acto configurado como una mancha, que justifica la sanción y crea una responsabilidad.”[40]
En esta línea, recordemos que Domat, distingue tres clases de culpa: “la que proviene de un crimen o delito, la que se comete en el cumplimiento de los contratos y la que se relaciona con las convenciones ni con los delitos o crímenes”; por lo que, tanto “si sobreviniese algún daño consecuencia imprevista de un hecho inocente, sin que se le pueda imar culpa al autor de ese hecho, él no resultara obligado por esa derivación”[41].
En el siglo XIX, la doctrina elaboró la teoría de la responsabilidad civil, cuyo principio fundamentador se encontraba en el artículo 1382 del Código Civil Francés. Esta materia denominada “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, esta íntegramente bajo la egida de la responsabilidad moral, pero sobre todo es un producto de la licencia del espíritu sistemático, un andamio hecho sobre el modelo de las construcciones de la escuela histórica alemana[42]. Principio sobre el cual se ubicarían gran parte de juristas hasta el día de hoy para proponer que dentro de éste se colocaran todas las soluciones.
1.3. En el Sistema Alemán:
El Código Civil Alemán siguió una evolución distinta frente al Código Civil Francés porque sus juristas, primero con la Escuela Histórica y luego con la pandectística, discuten “en nombre de una rigurosa interpretación de los textos romanos y de un rechazo de las deformaciones que en ellos había introducido el Derecho Común, la generalización de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo había llevado a sus consecuencias más extremas.”[43] Por la influencia que tuvo en la legislación de países europeos es comparable al hito que significó el código civil francés.
Las notas más salientes del Código Civil Alemán en lo tocante a la reparación de actos ilícitos son:
1. No existe una cláusula general de responsabilidad por culpa como en el sistema francés. De acuerdo al artículo 823, se deben indemnizar aquellos daños causados en forma antijurídica, con dolo o culpa, pero que afecten “la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona...” Es un sistema muy cercano a la tipicidad (enumerations prinzip). Los derechos mencionados son los que se entienden como absolutos.
Como vemos hay una gran restricción, a pesar de que jurisprudencialmente se haya atenuado el rigor primitivo del Código.
2. Sí existe de acuerdo al art. 826 un principio de responsabilidad general por dolo, tal como ya habían descubierto los romanos: “Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que atente contra las buenas costumbres, está obligado para con él a la indemnización del daño.” No sólo el daño debe ser doloso, sino además atentatorio contra las buenas costumbres.
3. El daño moral también es muy limitado. Según el art. 847 “En el caso de lesión en el cuerpo o en la salud, así como en el caso de privación de libertad, el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial. La pretensión no es trasmisible y no pasa a los herederos, a no ser que haya sido reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendente.”
Las razones de esta reglamentación fuertemente individualista y restrictiva con la víctima, no sólo se explican por razones jurídicas, sino porque al igual que en el common law, y en el derecho francés, el objetivo “era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capitalismo, todavía incipiente en Alemania en el final del siglo, un sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso.”[44] Otros autores también coinciden en que el liberalismo político y económico ejercieron fuerte influencia en la redacción del Código y que la protección de la propiedad y la del patrimonio predominó ampliamente sobre la idea de la reparación, de la compensación y de la intimidación.”[45]
1.4. En el Commow Low:
Al igual que el derecho romano el primitivo derecho inglés estaba lleno de formalismos. Una persona que tuviera derecho, denominada cause of action, debía obtener un writ por parte del Rey, algo parecido a la actio que se solicitaba al pretor años atrás en el derecho romano. El writ en los primeros tiempos consistía, previo pago de una suma de dinero en la Cancillería, en una orden del rey a un funcionario local para que hiciera respetar el derecho de aquel que se había procurado el writ. En un primer tiempo, el derecho se establecía con una cause of action y el remedio con un writ. Esto cambió más adelante cuando por las luchas entre el Parlamento y la Corona los writs se restringieron.
Los principales writs que se desarrollan allá por el Siglo XIII son dos: trespass y case. El trespass, según Diez Picazo equivalía probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. En ambos casos se trataba de figuras netamente penales, porque se requería que la conducta fuese directa e intencional; las conductas culposas todavía no tenían cabida en el sistema. Ambas tenían por objeto restablecer la “paz del Rey”, impidiendo todo comportamiento que pudiera provocar venganza. El trespass era el remedio para todos los daños directos, inmediatos y causados por la fuerza a la víctima ya sea en su persona (trespass to persons, que luego se subdivide en assault y battery) a su tierra (trespass to land) o a sus bienes (trespass to goods).
El trespass to persons como ya hemos dicho se subdividió en tres clases: 1. Battery: que era el uso de la fuerza contra otra persona, cualquiera fuera el instrumento[46]. 2. Assault: consiste en la acción destinada a cometer battery, figura muy parecida a la amenaza[47]. 3. False imprisonment: encuadran en esta figura cualquier situación por la que se priva de la libertad a una persona, aunque sea temporariamente sin tener una causa válida[48].
El trespass to land consistía en injustificada intrusión en la propiedad de otra persona, aunque no se causara daño. Es muy parecido a la violación de domicilio que está tipificada en el código penal nuestro.
El case o trespass on the case, fue una figura que se desarrolló como un remedio para aquellas situaciones que no entraran en la peyorativa categoría del trespass, pero que al haber sufrido un daño debiera encontrarse una solución justa[49]. La primitiva distinción fue que constituía trespass si el acto era consecuencia directa de la fuerza del demandado, y case si era el resultado de una omisión o de un acto que no fuera la inmediata consecuencia del acto.
La principal distinción que existía entre las dos figuras era que el trespass no requería prueba del daño porque éstos se presumían como consecuencia necesaria y directa del ilícito. Era lo que se denomina un tort actionable per se[50]. En cambio para que procediera el case era necesaria la prueba de los daños reales. Como veremos más adelante esta distinción existe en algunos torts hasta nuestros días en el common law, por ejemplo en los daños por difamación. La razón de esta no exigencia es el carácter penal del trespass, ya que se pensaba que la fuerza aplicada en las intrusiones aunque no causaran un daño real o demostrable, sí podían generar un resentimiento que era socialmente más conveniente evitar.
La segunda gran distinción, enseña Fleming, relacionada con el anterior párrafo es que en el tresspass la intrusión o turbación se consideraba ilegítima, estando a cargo del demandado probar una causa de justificación[51], como podía ser la defensa propia o el estado de necesidad. En otras palabras existía una presunción de ilegalidad que facilitaba las cosas al actor. El case, en cambio, imponía al actor la prueba de la intención ilegal o la negligencia de parte del demandado.
Más tarde tiene lugar un proceso de asociación de actos intencionales con el trespass y actos negligentes con el case. También en un estadio posterior, y en virtud de un refinamiento de la sensibilidad jurídica, según Mattei[52], el common law comienza a distinguir entre tutela penal y civil. Cuando hacen su aparición las felonies (para delitos intencionales) y las misdemeanors (para delitos menores y culposos), estas figuras netamente penales desplazan al trespass que se convierte en un tort civil. Sin embargo la separación nunca fue total y como ya hemos señalado aún hasta nuestros días algunos torts también subsisten como delitos penales como la conspiración o el libelo. Y también hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del daño, como la difamación.
Tenemos entonces que al igual que en el civil law, en el common law derecho penal y derecho civil no estuvieron separados al principio. El proceso de separación fue lento y en el common law crea una rama, the law of torts, y en el civil law nace la responsabilidad civil o como lo dice una expresión más moderna, el derecho de daños. Sin embargo y como lo señala Ponzanelli[53] la relación entre responsabilidad civil y penal, en una expresión que vale para ambos sistemas jurídicos, era “casi edípica”, porque requería la comisión de un “hecho ilícito” para que procediera la responsabilidad civil, que en un primer momento tenía la indisimulada función de castigar a quien cometía un ilícito civil.
1.5. En el Perú:
La materia de Responsabilidad civil, ha estado presente desde nuestros primeros cuerpos sustantivos, que regularon las relaciones jurídicas entre los ciudadanos residentes en el Perú, fueron los denominados Códigos de la Confederación Perú-Boliviana o Códigos de Santa Cruz, de 1836 y el Código Civil de 1852, en el que se aprecia el tema de la responsabilidad ligada a la culpa. Prueba de ello son los artículos 1263º y 1265º a 1272º[54]; asimismo, en los artículos 2189º y 2211º se hace referencia a las obligaciones que nacen de delitos o de cuasi delitos; tal distinción se basa en que “los delitos son los hechos practicados intencionalmente contra la ley, mientras que los cuasidelitos son hechos ilícitos cometidos solo por culpa y sin dolo”[55].
El Código Civil de 1936 por su parte, durante la construcción teórica del tema de la responsabilidad toma a la culpa como uno de los factores de los cuales se compone el derecho (indemnizatorio), pues también entran en juego los derechos o intereses de la victima. En este cuerpo normativo la responsabilidad civil se encontraba en el titulo IX de la sección tercera del libro quinto del derecho de las obligaciones en los arts. 1318º a 1327º[56]. Mientras que la responsabilidad civil delictual (extracontractual) se encontraba regulado como “acto ilícito”, en los artículos 1136º a 1149º, y a diferencia del Código Civil de 1852, establecía que “cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia, causara daño a otro, estaba obligado a indemnizarlo”.
Respecto al Código Civil de 1984 podemos señalar que la Responsabilidad Civil Contractual (Por Inejecución de Obligaciones) se encuentra regulado en el titulo IX, de la Sección segunda, del Libro VI “ Las Obligaciones”. Mientras la Responsabilidad Extracontractual, se encuentra el la Sección Sexta, del libro VII “Fuentes de las Obligaciones”; artículo 1969º a 1988º. Sin embargo, por ser la normativa materia de este trabajo dejaremos su análisis para más adelante.
2. DEFINICIÓN:
Algunos autores, como Guido Alpa, señalan que otorgar una definición a la responsabilidad civil sin tener en cuenta el espacio y el tiempo de una determinada sociedad, es atentar contra la evolución de la misma población y del derecho que se aplica, porque cuando insertamos definiciones que se esconden tras los barrotes del tiempo estático, éstos se convierten en ideas que no se materializan y que proliferan en un espacio histórico que ya no pertenece al presente[57].
La tarea de definir a la Responsabilidad civil ha sido asumida por innumerables especialistas del Derecho, quienes han abordado el tema desde diversos aspectos y como consecuencia de ello encontramos diversidad de criterios y pluralidad de concepciones. Así por ejemplo la Responsabilidad Civil para algunos yendo de lo general a lo particular“significa la sujeción de quien vulnera un deber de conducta impuesto, en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido”[58], pero también se puede definir como una tutela civil (civil) de los derechos (u otras situaciones jurídicas), que tienen por finalidad imponer al responsable (no necesariamente al autor) la obligación de reparar los daños que este ha causado[59]. Por tanto consideramos que la Responsabilidad civil no es ora cosa que el conjunto de principios y normas que regulan la satisfacción y redistribución del costo económico de los daños ocasionados a intereses que están jurídicamente protegidos dentro de un tiempo y espacio en especifico.
La norma de Responsabilidad Civil garantiza pues, la integridad de las situaciones jurídicas, al determinar que los perjuicios causados de manera ilegítima sean asumidos y resarcidos por alguien[60]. Por ende –como señala Juan Espinoza Espinoza líneas arriba- se trata de un mecanismo de tutela jurídica que buscará hacer de cargo de una persona el deber de resarcimiento del daño ocasionado a otro, y esto como consecuencia de la producción de un hecho jurídico que viola una situación jurídica.
3. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
3.1. DESARROLLO DOCTRINARIO:
La funciones son el conjunto de roles que cumplió, cumple y cumplirá la responsabilidad civil en el desarrollo del Derecho y la sociedad, en un determinado tiempo y espacio. La premisa que establece que la responsabilidad civil cumple cuatro funciones fundamentales (sin que importen el tiempo o el lugar), goza de acogida en gran parte de los estudios de carácter institucional que se han dedicado a esta materia[61]. En tal sentido, encontramos: a) la funciónde reaccionar frente al hecho ilícito dañoso, con el fin de resarcir a los sujetos que han sufrido el daño;correlativamente a ella, b) la función de restaurar el statu quo ante, en el cual se encontraba eldamnificado antes de padecer el perjuicio. También c) la función de reafirmar el poder sancionador (o“punitivo”) del Estado; y al mismo tiempo, d) la función “de desincentivación” (deterrence) contra todo aquel que pretenda realizar, voluntariamente o culposamente, actos perjudiciales para losterceros.
Añadiendo otras funciones subsidiarias, que guardan conexión, más exactamente, con los efectos económicos de la responsabilidad civil, como: e) la distribución de las “pérdidas”, por un lado; y f) la asignación de los costos, por otro[62]; y además, aquellas que han sido abordadas por sectores importantes de la doctrina comparada, algunas con planteamientos aparentemente sólidos, otras con visibles falencias y otras con poca claridad en sus planteamientos, dentro de estas podemos mencionar: g) la compensatoria; h)la satisfactiva;i) de equivalencia; j) la preventiva; y k)la organizativa.
a) Resarcitoria.- De acuerdo a esta función, la responsabilidad civil implica una reacción frente al hecho ilícito que genera un daño, y busca resarcir a los sujetos que han sido afectados. Sin embargo, resulta visible –sobre todo en los países del “civil law”- que la idea de resarcimiento como equivalente de sanción no ha hecho posible que se supere la idea de que en determinadas áreas del daño resarcible (entiéndase como categorías), se puedan sustentar mejor la aplicación de una función punitiva de la responsabilidad civil; conforme ocurre dentro del área del resarcimiento del daño extrapatrimonial, donde la doctrina comparada[63] señala que puede atribuirse una función sancionatoria a las normas de responsabilidad civil, puesto que el rol de la indemnización en esta área, no consiste en la reintegración de la esfera patrimonial afectada por el daño. Así, la discusión sobre la función del resarcimiento del daño extrapatrimonial, se enfoca diversamente en atribuirle, o una función punitiva; o una función reparatoria; o incluso una función aflictivo-consolatoria.
No cabe duda que desde el punto de vista diádico se prioriza la función resarcitoria y el principio solidarístico de la reparación integral, pero al verificarse la existencia de daños irreparables; por la imposibilidad de poderse restablecer el “status quo” roto por la intromisión del daño (un claro ejemplo: la muerte), no puede llevarnos a negar la tutela resarcitoria a la víctima, quien, ante la imposibilidad de ser “reparada”, tendrá que conformarse con una tutela aflictivo-consolatoria que, al no poder desenvolver una función reparadora del daño, cumplirá una función atenuante del mismo. Esta limitación, impuesta por los hechos (en sentido estricto y actos), se presenta también en áreas ajenas al daño extrapatrimonial, como por ejemplo, en el área de protección de intereses lesionados por el incumplimiento de una obligación, donde se constata la existencia de otra limitación “cuando se otorga al acreedor lesionado por el daño -como consecuencia de un incumplimiento- el derecho potestativo a optar entre la ejecución forzada de la obligación o la tutela del daño compensatorio, aun cuando aquél (sobre la base de su interés y la posibilidad de la prestación) pudiera optar por la ejecución forzada y la tutela de su interés en el cumplimiento de la obligación, a veces tendrá que conformarse con la tutela del resarcimiento del daño compensatorio, cuando, por ejemplo, para obtener la tutela del interés creditorio hubiese que ejercer violencia en la persona del deudor (verbigracia: en las obligaciones de hacer y de no hacer). En este caso se trata también de la constatación de una limitación impuesta por la naturaleza de los hechos, tan igual como la constatación de la limitación impuesta por la existencia de ciertos daños de naturaleza irreparables, en el resarcimiento del daño extrapatrimonial.
Estas son algunas de las razones que han llevado a afirmar que “(...) parece difícil admitir la idea de que el resarcimiento del daño moral pueda constituir una modalidad del restablecimiento de la situación anterior, alterada por el dolor o las turbaciones. Estos, bien vistas las cosas, no pueden ser anulados; empero, a través del resarcimiento del daño, se pueden crear condiciones alternativas, capaces de mitigar la lesión sufrida (...)”[64].
La función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño extrapatrimonial queda así configurada, como una manifestación de la función satisfactoria de la responsabilidad civil, claro esta, desde una perspectiva diádica[65], en detrimento de la afirmación de una función reparatoria –conforme lo veremos-de aquél[66].
b) Restauradora o Reparadora.- Que consiste en retornar el status quo ante, en el cual la víctima se encontraba antes de sufrir el daño[67]. Es decir, busca la restauración de la situación anterior a la producción del evento dañoso y del mismo daño; sin embargo, esta función forma parte de un modelo normativo del hecho ilícito que es abstractamente racional, pero que es difícil de aplicar en concreto, y afirmamos esto porque concordamos con quien ha destacado –correctamente- que el evento dañoso jamás puede, bajo ningún aspecto, ser colocado en la nada por un “retorno” a la situación anterior, puesto que toda forma de resarcimiento provoca siempre el empobrecimiento de un sujeto (a veces coincidente con el damnificado, si las pérdidas “se dejan donde se han producido”, o con el dañador, si se transfiere a éste la pérdida) sin que se pueda recuperar el valor destruido([68]).
Para nosotros, reparar es un término que se basa en el pasado, entonces podríamos pensar que reparar es volver las cosas al estado anterior, lo cual creemos es imposible; sería mas adecuado enfocarnos en el presente y el futuro del daño ocasionado, trasladando el costo del daño, del que lo sufrió al que lo generó, idea –nuestra- que es acorde con la función compensatoria.
c) Sancionadora.-Se encuentra ligada con la potestad punitiva del Estado, que castiga con sanciones civiles la conducta que haya infringido en modo relevante las reglas de conciencia/convivencia social[69] y que se ha reducido progresivamente en los tiempos modernos, sea por la afinación de los instrumentos del derecho penal[70], sea por la preeminencia, en el ámbito de las teorías sobre la responsabilidad civil como institución, de la tendencia a resarcir el daño, y no a castigar al dañador. Por otra parte, el significado moral de la responsabilidad, normalmente invocado cada vez que se pretende reafirmar el aspecto sancionador[71], parece anacrónico, por lo demás, ante la presencia de fenómenos de declive de la responsabilidad individual, los cuales parecen ser totalmente irreversibles[72]; a pesar que un sector de la doctrina aún sostenga que esta función va más allá de la imposición de una sanción de índole económica porque se constituye en un antecedente para evitar posteriores daños.
En concreto, nosotros creemos que mediante esta función -tanto en el incumplimiento de las obligaciones como en la responsabilidad extracontractual- se hace efectivo el "traspaso del peso económico del daño que soporta la victima al sujeto responsable" dando paso así a un "factor atributivo de responsabilidad". A pesar que un sector respetable de la doctrina sustenta que dentro de los sistemas del “civil law”, la lógica que importa una función sancionatoria de la responsabilidad civil es “(...) extraña a la mayor parte de los países de derecho continental, los cuales, entre otras cosas, no conocen formas de daños punitivos de derivación anglo-americana (...)”[73]. Más allá de algunas opiniones de características generales y tradicionales, de las cuales se puede extraer la idea del resarcimiento como equivalente de “sanción civil”[74], toda vez que aquél es, en última instancia, la sanción que el Orden Jurídico prevé para las violaciones de las normas jurídicas[75], lo cierto es que hoy, la opinión dominante en el “civil law”, es de negar la admisibilidad y pertinencia de una función punitiva o penal de la responsabilidad civil, que es más bien propia del Derecho Penal y del Derecho Administrativo sancionador.
A esta perspectiva se opone la mentalidad jurídica de corte anglosajón, que ha propugnado la aplicabilidad de los “punitive damages” o “daños punitivos”, que conllevan una clara función de “castigo y disuasión del culpable”, que harían de esta institución, una figura “intermedia entre el Derecho Civil y el Derecho Penal”[76].
Los “daños punitivos” cumplen, pues, una primaria función sancionatoria, pues están dirigidos a castigar al causante o responsable de un daño injusto y, por ende, cumplen una verdadera función de “sanción civil”; y, una evidente función secundaria destinada a obtener un efecto “deterrence”, pues, al castigar a los responsables que han infringido las reglas básicas de convivencia pacífica (reglas de la conciencia social), se les disuade (a dichos culpables) de la posible intención de reiterar en el futuro sus conductas y se les advierte, además, a los demás integrantes de la comunidad que se sintieran tentados a imitar esas conductas, de sus graves consecuencias, disuadiéndolos también de su realización en el futuro.
Sin embargo, la debilidad que se tiene es que “(...) Si se quiere castigar y se está autorizado para castigar, no parece justo ni equitativo proporcionar a quien sufrió un daño sumas que sean superiores a este daño, porque en tal caso se le está enriqueciendo. Si se considera justo obtener del autor de un hecho ilícito exacciones, multas o cosa parecida, más allá del importe del daño efectivamente causado, lo justo es que estas sumas vayan a parar a manos del común o lo que es lo mismo al tesoro público (...)”[77].
Justamente la alteración de lo que pretende erigirse como basamento de la responsabilidad civil contemporánea, cual es el restablecimiento del “status quo” roto por la intromisión del daño, se constituye en la crítica paradojal del sistema del “common law”: pretendiéndose, a través de los daños punitivos, producir un efecto desincentivador de conductas dañosas en los agentes, se obtiene, precisamente, el efecto contrario en las víctimas, incentivándose las ocasiones de daño (lo que se conoce como “incentivo perverso”).
- Y es que el efecto no deseado de incentivación de ocasiones de daño, no es sino, el efecto natural del segundo gran defecto de los sistemas del “common law”: la imposibilidad de discernir y distinguir entre las visiones “diádica” y “sistémica” de la responsabilidad civil y el nivel en que se desenvuelven ciertas funciones de ésta. Pues conforme se ha señalado, en realidad, la negación de una función punitiva a la responsabilidad civil, en nada afecta a la función de prevención que ésta pueda desempeñar[78].
d) Desincentivadora/Disuasiva - (deterrence).- Quebusca/permite incentivar conductas preventivas de los daños y a su vez desincentivará las conductas dañosas. En otras palabras, busca adoptar medidas exclusivas -sobre la actitud de las personas- que logren convencer a los responsables del daño de la necesidad de evitar situaciones dañosas que perjudiquen a los individuos y a la sociedad. Al respecto, una crítica que se le ha realizado a la distinción entre la función preventiva y la función disuasiva o incentivadora de conductas es expresada por un sector de la doctrina nacional[79] que considera que la segunda se materializa a través de la primera. Concepción a la que nos adscribimos, puesto que esta función aparece en el Common Law con el nombre de deterrence, junto a las funciones de la compensation y punishment, deterrence que traducido literalmente expresa el sustantivo disuasión, que es concebido como acción y efecto de disuadir, y siendo disuadir definido como inducir o mover a alguien con razones a mudar de dictamen o a desistir de un propósito; concluimos que esta función tiene dos aspectos, a). El de incentivar la realización de conductas preventivas o destinadas a evitar daños, y b). el de desincentivar la adopción de actos que podrían ser dañinos. Por tanto, la función preventiva de los daños se encuentra inserta en la función disuasiva de conductas.
e) Distributiva de Pérdidas.-Que pretende describir, externamente, la trasferencia de la “pérdida”, desde el sujeto que la ha padecido de manera efectiva hacia el sujeto al cual la pérdida se terminará imponiendo, con carácter definitivo (una función que, como es obvio, no encuentra forma de expresión en los sistemas donde rige el principio de “dejar las pérdidas donde éstas se produzcan”)[80]. En otras palabras, esta función estará presente sólo cuando el daño ha afectado un interés tutelado, cuya función consistirá -como su propio nombre lo indica- en distribuir entre determinados sujetos el costo de su actividad, induciendo de esta manera a una regulación espontánea acorde con los lineamientos macro-económicos perseguidos. De esta manera, esta función servirá para la aplicación de los justificativos teóricos del traspaso del peso económico del daño de la víctima al responsable, a través de los denominados “factores atributivos de responsabilidad”.
f) Individualizadora de Costos.-Se refiere a la individualización de los “costos” relativos a la asunción del riesgo, y vinculados con la verificación del daño; costos que se reparten, a su vez, entre las operaciones de prevención y la operación de resarcimiento del daño.
Debemos tener en cuenta que la identificación de estas funciones, en una escala jerárquica distintamente conformada, es el resultado de una apreciación analítica que no siempre logra describir la realidad de las cosas. Ello debido a que los cambios histórico-sociales generan que una función sea predominante respecto de la otra, y viceversa. La reafirmación de la potestad estatal mediante la conminación a una sanción, por citar un ejemplo, es propia de aquellas sociedades en las cuales se comienza a advertir el poder centralizador del Estado. En oposición, el concepto de “pena privada”, que se constata en la experiencia del derecho romano –desde las disposiciones de las XII Tablas hasta el régimen más evolucionado que emana de la lex Aquilia– es propio de sociedades en las cuales todavía no se tiene clara la distinción entre “pena”, por un lado, y deber de resarcimiento civil, por otro[81].
No obstante, la doctrina contemporánea ha señalado que las funciones predominantes, asumidas por las reglas de la responsabilidad civil, se reducen a dos: 1) Compensation de las víctimas y, 2) de Deterrence frente a los dañadores[82].
Sólo aparentemente “neutra”, la aproximación metodológica a los problemas de la responsabilidad que son suscitados por tales funciones, denuncia con claridad, en efecto, la estricta conexión entre los sistemas jurídicos y las estructuras económicas. Y en la medida que no se quieran desatender las directivas de la administración “racional” del daño (y de los riesgos de las actividades dañosas), es evidente que se siguen modelos económicos que permiten seleccionar esquemas de reparación menos “costosos” respecto de los esquemas más irracionales (porque más costosos)[83]. Estos implican, por tanto, un análisis de los costos (y beneficios) de cada sistema en particular. Un análisis que confluye con otro, más detallado e inherente a la decisión de los “tipos” de sistemas de compensation, coherentes con las exigencias de una sociedad opulenta[84].
En este sentido, la distribución de los riesgos y las asignaciones de los costos son el resultado de un proceso cultural que –desde la dimensión individualística centrada en el problema de reaccionar frente al daño provocado a un sujeto por parte de otro, para retomar la famosa premisa de Holmes, según la cual: “civil liability, in its immediate working, is simply a redistribution of an existing loss between two individuals[85]1– se abre a una perspectiva, por decirlo así, “social”, sin perjuicio del hecho de que la preocupación del legislador deja de ser (solamente) la identificación del responsable, y el establecimiento de las condiciones bajo las cuales éste está obligado a reparar el daño, pero deviene (también) la de instituir criterios de repartición de los riesgos que permitan, al mismo tiempo, asegurar la más amplia tutela de los damnificados y distribuir las pérdidas de la manera más económica[86]. El problema del daño –en sus reflejos económicos– deviene, así, un problema de carácter social, y por ello se tiende a estudiar la forma de contener también los efectos inducidos en el plano de los costos soportados por la colectividad.
Paralelamente a esta evolución, se modifican las técnicas de imación del daño, siendo necesario identificar, la estricta conexión con la evolución de las funciones de la regulación del hecho ilícito; y postergando para un momento posterior el análisis a fondo respecto al significado actual de los criterios de responsabilidad.
Así, es necesario recordar que de acuerdo con el tratamiento tradicional, consolidado en el principio “no existe responsabilidad si no existe culpa”; lo cual implica que las pérdidas se transfieren desde el sujeto sobre el cual éstas han recaído hacia el sujeto que las ha provocado con dolo o culpa, es identificada como el único criterio para la distribución de los riesgos. De tal forma, el juicio de responsabilidad no se extiende más allá de las esferas de los sujetos directamente interesados, es decir, las del damnificado y del dañador (de este último, en cuanto autor del daño); principio éste que los distintos códigos del siglo XVIII e inicios del XIX, no han hecho otra cosa que aplicar.
Sin embargo, con la afirmación de las teorías solidaristas, la categoría de los sujetos interesados experimenta una ampliación, hasta llegar a abarcar no sólo a los sujetos comúnmente identificados, sino a otros sujetos que pasan a ser tomados en consideración, con carácter ocasional, ya sea porque han creado un “riesgo”, del cual se ha derivado el daño, ya porque en cuanto sacan provecho de la actividad dañosa, se juzga que ellos también pueden soportar las cargas de la misma, y hacerse cargo, por ende, del deber de resarcimiento. En consecuencia, la atención se desvía, desde el autor del daño hacia el sujeto que ha creado el riesgo[87], o que puede administrar (en mejores condiciones que otros) este último[88]. De esta manera, junto con las consideraciones de índole moral que se dirigen contra una acción de aquel que ha cometido el hecho dañoso, se afirman también criterios de valoración de índole “político” y “económico”, los cuales imponen cargas vinculadas con el ejercicio de actividades dañosas a sujetos considerados “responsables”, al efecto– que pueden reducir al mínimo las probabilidades de reiteración del daño, o que están en condiciones de frenar las consecuencias de éste, incluso en el plano de su “costo” – llamémoslo así– “social”[89].
Actualmente se consolidan otros criterios de imación, dentro de la misma línea de consideraciones que atienden, preferentemente, a exigencias económicas y sociales, y no a imperativos morales. Así por ejemplo encontramos el criterio de imación de la responsabilidad fundado en: a) la “prevención” del daño[90], b) la previsibilidad[91], c) la facilidad para la distribución entre todos los miembros de la Sociedad[92]. Lo que genera que la categoría de los sujetos interesados en el juicio de responsabilidad se amplía mucho más de lo pensado inicialmente, hasta llegar a comprender –incluso- a todos aquellos que están en condición de asumir (al menos preliminarmente) el deber resarcitorio[93], y, a través del recurso al instrumento de los seguros, repartir las consecuencias de dicho daños entre todos los integrantes de una determinada categoría[94] (o entre todos los ciudadanos, en los casos más graves)[95]. De tal forma, cada sujeto, en cuanto perteneciente a una determinada categoría (“conductor de automóviles”, por ejemplo, o “trabajador” o “contribuyente”), experimenta en un porcentaje reducido las consecuencias dañosas generadas por el ejercicio de actividades riesgosas; soportando un mínimo sacrificio, cada sujeto contribuye a que el resarcimiento de los daños alcance a todos los interesados.
Por otro lado, apreciado desde un punto de vista ajeno al proceso de modificación de los sistemas de responsabilidad civil, este fenómeno puede inducir a creer, por tanto, que la función actual del régimen sobre el hecho ilícito no consista tanto en “asignar los daños”, sino más bien en “distribuir los costos conexos con los daños entre el número más amplio de sujetos”[96]. Sin embargo, la doctrina hace necesario una precisión: que esta forma de socialización del daño implanta criterios que son aparentemente opuestos a los que se fundan en la individualistic basis de los sistemas tradicionales de regulación de la responsabilidad civil. No cabe duda, la “socialización” de los riesgos se realiza mediante mecanismos que (descritos como instrumentos de la intervención del Estado en la economía, y como medios para hacer extensivas, a todos los individuos, las ventajas de las sociedades opulentas) se encuentran en absoluta conformidad con las directrices del mercado, y tienden, más que a la “internalización” de los riesgos, a la “externalización” de los mismos[97]. En cierto sentido, la transferencia del riesgo desde la empresa hacia el público –concretizada mediante maniobras en los precios– hace que la sociedad quede gravada con todos los costos (o con la mayor parte de ellos, por lo menos) afrontados por la empresa.
En otras palabras, el individuo, que en el precio del producto o del servicio también está pagando su cuota correspondiente del costo de un sistema de resarcimiento del daño más amplio, no hace otra cosa que otorgar (si bien en un porcentaje mínimo) un “subsidio” a la empresa[98].
g) Compensatoria.- Un análisis cuidadoso de la evolución de los sistemas de regulación del hecho ilícito no puede evitar registrar, de todas maneras, y junto con el alternarse de las técnicas de imación del daño, la modificación gradual de las funciones asignadas a las reglas de responsabilidad civil. En una época en la cual se presencia, en la generalidad de los ordenamientos, un pasaje desde esquemas de responsabilidad sin culpa hacia formas de “responsabilidad objetiva”, el aspecto de la deterrence también tiende a desaparecer, o cuando menos, a asumir significados distintos de los que tenía en su origen.
En efecto, la prevención del daño y el efecto desincentivador de la responsabilidad civil están íntimamente vinculados con los esquemas de responsabilidad subjetiva, y en resumidas cuentas, con el presupuesto de la “culpa”. El deber de resarcir el daño –que debería inducir al agente a la adopción de todas las medidas idóneas para prevenir perjuicios a los terceros, y disuadirlo, asimismo, de la realización de actividades peligrosas o excesivamente riesgosas– puede convertirse en un férreo instrumento de deterrence únicamente en la medida en que esté subordinado a la determinación de la existencia de una “culpa” del agente. En cambio, cuando el deber surge con independencia de una culpa, y sin ninguna valoración de la diligencia del comportamiento ni de la adopción de las medidas necesarias para prevenir el efecto dañoso, es claro que el agente experimenta en menor medida el efecto desincentivador de la responsabilidad. La responsabilidad “objetiva” –al menos según la forma como ésta es estructurada en los esquemas que se aplican con más frecuencia– está disociada de cualquier factor inherente al comportamiento subjetivo del agente, porque el deber de resarcir el daño surge por el mero hecho de que el agente ha desarrollado una actividad riesgosa, o bien en razón de que el agente –sobre la base de una decisión de política del derecho– parece ser el sujeto que puede afrontar la transferencia del daño en mejores condiciones que los demás.
En todas estas hipótesis, la responsabilidad civil está destinada a perder aquel efecto desincentivador que siempre ha tenido. Mantiene dicho efecto, en cambio, sólo en aquellos casos en los cuales el deber de resarcimiento incide en tal medida en el patrimonio del deudor que induce a éste a no realizar el acto dañoso, o a desarrollar actividades que conlleven un margen de riesgo más reducido. Sin embargo, y si se aprecia correctamente, en los últimos casos citados no se percibe un ejercicio de actividades empresariales, sino más bien, de actividades que –por decirlo de alguna manera– son “biológicas”, cotidianas, y que por estas mismas razones, son absolutamente marginales[99].
Si se acoge la premisa anterior, no es lícito concluir que las reglas de responsabilidad objetiva en cuanto disociadas, precisamente, de toda finalidad de deterrence– constituyan, en cambio, una incitación para que se realicen actividades dañosas[100]. Entre las numerosas razones que imponen considerar esta tesis como carente de fundamento, es necesario referir aquellas que atañen, más directamente, a la gestión económica de la empresa: la multiplicación de los daños, que no deberían ser motivo de prevención de las causas que amplifican el riesgo, representa –según los autores de esta tesis, en distintos aspectos– una circunstancia que puede inducir al empresario a mejorar el proceso técnico de producción de las mercaderías, y a adoptar medidas de seguridad más eficaces. En el aspecto de la difusión de los productos dañosos, por ejemplo, el hacer que pese sobre la empresa una responsabilidad “objetiva” no significa, en modo alguno, dejar libre a aquélla para invadir el mercado con el mayor número posible de productos defectuosos. El carácter de los daños se refleja siempre –y más allá de los criterios de imación– en la gestión de la empresa, o cuando menos, en el nivel de las primas de los seguros, las cuales no harían otra cosa que aumentar, con la progresiva expansión del riesgo. La posibilidad de incluir el riesgo asegurado en el precio tampoco puede ser una buena razón para no prevenir –dentro de los límites de la utilidad que esto puede significar para la empresa– los eventos dañosos, porque un incremento de los precios está vinculado con relaciones de mercado que no pueden ser infravaloradas (en términos de contracción de la demanda, de competencia, y así por el estilo). Y no está de más insistir en la publicidad “negativa” que la empresa conseguiría para sí misma, si distribuye en el mercado productos de alta potencialidad dañosa (y de escaso valor económico, por consiguiente)[101].
Considerado en la perspectiva del ejercicio de actividades empresariales, el aspecto “desincentivador” de las reglas de responsabilidad civil es absorbido por el mecanismo –propio de los sistemas tradicionales– que permite a la empresa continuar con el ejercicio de su actividad, sin exponerse al control in the plant, pero garantizando a los damnificados un resarcimiento seguro. Con el fin de integrar este mecanismo, que se verifica puntualmente en el análisis de cualquier sistema de responsabilidad que se funde en el criterio de la culpa o en el criterio del riesgo, se ha propuesto (a instancias de Calabresi) el recurrir tanto a los mecanismos de mercado (general deterrence), en forma tal de alejar del mismo a aquellas empresas que no logren soportar el alto costo del resarcimiento de los daños, cuanto a una intensa y precisa legislación especial, encaminada a regular las actividades peligrosas específicas (specific deterrence)[102].
Sin embargo, lo que realmente ocurre cuando se propone una noción de specific deterrence, entendida como un instrumento necesario para el ejercicio de un control sobre las actividades empresariales excesivamente riesgosas, es que se identifica una noción de deterrence del todo distinta de la noción tradicional. En efecto, con dicha expresión se busca denotar cualquier tipo de control que se exprese en forma de una “prohibición” de las actividades riesgosas, realizada mediante una regulación legislativa de las actividades industriales[103]. La specific deterrence implica, por lo tanto, un juicio de valor (político) en torno de la utilidad de las actividades riesgosas, el cual no se puede reducir, obviamente, a la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil, ni mucho menos, a la de reglas del derecho privado; este mecanismo conlleva, en verdad, una intervención legislativa (y también del Poder Ejecutivo). Así las cosas, con las vestiduras de la specific deterrence se introducen distintos juicios de valor que han dejado de guardar relación con el desenvolvimiento de las reglas de la responsabilidad.
Esta última es la prueba más evidente, en consecuencia, de la “inidoneidad” –definitiva, hoy en día– de las reglas de la responsabilidad civil para cumplir una función desincentivadora eficaz. La primera vía identificada por Calabresi se expone, empero, a objeciones aún más graves.
De acuerdo con sus propósitos, es claro que la deterrence constituye, realmente, un “lugar común”, un factor económico que el agente toma en consideración para evaluar las ventajas y desventajas de sus acciones. Transformada en un costo de la actividad dañosa, todas las veces que la deterrence induzca al sujeto agente a considerar que las consecuencias de su actividad son más desventajosas que las ventajas que le puede significar la misma, se obtiene un control –por denominarlo así– “inducido” (y fundado en los mecanismos del mercado) de las actividades privadas.
En cambio, todas las veces que las consecuencias dañosas no perjudiquen la ganancia, cualquier especie de deterrence será superada, fácilmente, por el deseo de concretizar utilidades económicas.
La consecuencia inevitable de esta premisa racional es la constatación del hecho de que (al menos en principio), las reglas de la responsabilidad civil no desarrollan una función deterrente, pues ellas colisionan con estrategias opuestas del “dañador” para obtener provecho. En perfecta coherencia con las teorías de la “economía del bienestar”, esta forma de general deterrence traduce, así, en términos operativos[104], el compromiso (al cual se había hecho referencia)[105] entre exigencias de tutela del público y estrategias de ventaja de la empresa. Al confiarse a los mecanismos del mercado la tarea de circunscribir el número y el ámbito de las actividades dañosas, esta última teoría implica, de todos modos, una extromisión del legislador del control de las actividades empresariales, el cual tampoco logra ser impedido con una adopción de las directrices de specific deterrence (aisladas, en la tesis de Calabresi, al régimen de actividades específicas). También coherentes con las premisas de las que parte este modelo de régimen de las actividades dañosas, sacando a la luz la inevitabilidad de la difusión de daños y la necesidad de contener (no tanto la entidad de los daños, sino más bien) el alto costo social de los sistemas de resarcimiento, las consecuencias de dicha premisa conducen, entonces, a la constatación de que (las reglas de la responsabilidad civil ya no pueden cumplir ninguna función desincentivadora, y que) solamente la operación de los mecanismos del mercado, en conjunto con la intervención legislativa limitada a determinados sectores, puede ser tal de conjurar la verificación de un número de daños, tan alto que constituye un peligro para la sociedad misma[106].
Aunque no se puedan compartir las consecuencias extremas a las que lleva la aplicación del modelo elaborado por Calabresi, no es dable poner en duda la exactitud de sus premisas. Una reformulación de los fines que se asignan a las reglas de la responsabilidad civil en los ordenamientos actuales no puede prescindir, por lo tanto, de la aproximación desvalorativa que se ha trazado en materia de “sanción” del comportamiento ilícito, sea en materia de la “afirmación de la potestad natural” conexa con la violación de normas legales, sea, en fin, en materia de prevención del daño. En la sociedad moderna, el fin fundamental de las reglas de responsabilidad se transforma, por consiguiente, en el aspecto resarcitorio[107].
En principio, de acuerdo con las características esenciales de la sociedad del bienestar, las tendencias de compensation citadas no pueden ser realizadas a plenitud. No todos los daños pueden ser considerados relevantes (únicamente lo son aquellos daños “ilícitos”, y conexos con el ejercicio de prerrogativas inherentes a la titularidad de situaciones subjetivas jurídicamente protegidas); no todos los daños implican el deber de resarcimiento (pues se aplican, tradicionalmente, las causas de justificación y de exclusión de la responsabilidad)[108]. De todas formas, es significativo que al interior del ámbito de los criterios de responsabilidad “objetiva”, se realice una distinción entre
“responsabilidad objetiva relativa” (que comporta la imación al sujeto de todos los daños conexos con un determinado riesgo) y “responsabilidad objetiva absoluta” (sobre cuya base se impone al sujeto, incluso el daño derivado del caso fortuito). Circunscrita –al menos en la actualidad– al ejercicio de actividades particularmente peligrosas, como las actividades nucleares, la responsabilidad objetiva absoluta marca el límite más allá del cual las reglas de la responsabilidad no están en condición de operar. Dichas reglas son sustituidas por sistemas de seguros sociales, cuya actuación está momentáneamente limitada, en todos los ordenamientos, a sectores bien definidos. Pero la transición entre los criterios de responsabilidad por “culpa” y los criterios de responsabilidad objetiva relativa, y de responsabilidad objetiva absoluta, consolida una trend irreversible en la actualidad, según la cual, todos los daños sufridos por los particulares, sin importar de cuáles daños se trate, se convierten enfuentes de resarcimiento, al margen de cualquier juicio de valor sobre las circunstancias en cuya presencia se ha producido el evento dañoso.
Desde el momento en que exalta la función de las reglas de la responsabilidad civil, la compensation decreta, igualmente, el “declive” de las mismas; por otra parte, en la medida en que se acentúan las tareas asistenciales asumidas por el Estado, los criterios de distribución del riesgo y del daño, esbozados por las reglas de la responsabilidad, permanecen, cada vez más, en el fondo, para dejar espacio libre a otros sistemas de resarcimiento[109].
h) Función Satisfactiva.- Considerada como garantía de un adecuado resarcimiento a favor del sujeto que sufre el daño. Así pues, en las relaciones jurídicas obligatorias normales y sin alteraciones se cumple esta función, cuando se ejecuta la prestación, de no ser así habrá satisfacción cuando se cumpla con la indemnización de los daños.
Esta función; desempeña un papel muy importante en esta institución jurídica, porque al decirse satisfacer, es tener que, cumplir con la prestación y en su defecto, reconocer el contenido del daño ocasionado, es decir reconocerle lo justo a la persona que a sufrido el daño, para que se sienta satisfecho.
Concluimos que, habrá satisfacción en la responsabilidad civil, cuando se cumpla con la prestación en caso de una relación jurídica obligatoria; y habrá satisfacción en la inejecución de una obligación, así como también en la responsabilidad extracontractual, cuando se cumpla con la indemnización del daño.
i) Función de Equivalencia.-Que seencuentra enfocada al patrimonio del que debe desprenderse aquel que ocasiono el daño con el afán de compensar y satisfacer a la victima. La equivalencia se determina en base a lo que soporta el responsable y el monto de la indemnización, y busca explicar el porque la responsabilidad civil representa siempre una afectación patrimonial, donde “alguien” deberá siempre soportar las consecuencias económicas de la garantía asumida para la satisfacción de intereses dignos de tutela. Presente el fenómeno exógeno del daño, se deberá decidir si esta afectación patrimonial se deja allí donde se ha producido o, si por el contrario, conviene trasladarla a otro sujeto.
Por otro lado, en caso de que no exista responsabilidad civil alguna en una relación obligatoria, la equivalencia se encuentra en el contenido de la "obligación" y lo que egresa del patrimonio del deudor, desde el punto de vista del sujeto pasivo y/o aquella que se verifica entre el contenido patrimonial de las cargas y lo que egresa del patrimonio del acreedor desde el enfoque del sujeto activo.
Una situación distinta se origina cuando existe responsabilidad civil, en la figura de incumplimiento de una obligación, aquí la equivalencia esta entre la medida patrimonial de la indemnización o perjuicio y lo que egresa del patrimonio del responsable -el sujeto deudor-; similar caso sucede en la responsabilidad extracontractual, pero la diferencia es que hablaremos de un "deudor extracontractual".
Pero recordemos que no sólo el deudor es quien ocasiona daños indemnizables, sino que también se puede imar los daños al acreedor[110], sea por la falta de cooperación del acreedor (por su actuación dolosa, culposa) o por el ejercicio de una actividad riesgosa.
j) Función Preventiva.-Según esta, lo que la Responsabilidad Civil busca es la adopción de medidas concretas que tengan por finalidad lograr, que los efectos –dañosos- de un evento sean eliminados, reduciéndose así la posibilidad de efectos nocivos secundarios; de igual manera, también busca que se eliminen o reduzcan las causas del daño en la sociedad para que no se produzcan situaciones similares.
k)Función Organizativa.-Consiste en una coordinación satisfactoria entre las acciones sociales, coordinación basada en una serie de decisiones tomadas por varios agentes, es decir, esta función organiza el conjunto de acciones de los sujetos, doctrina a la que se adscriben muchos estudiosos en la actualidad[111].
Concluimos señalando que la responsabilidad civil –en la actualidad- cumple funciones diversas, pero todas orientadas bajo perspectivas complementarias; así pues desde una perspectiva diádica o micro-sistémica, la responsabilidad civil cumplirá, básicamente, una triple función:satisfactoria, de equivalencia, y distributiva; mientras que desde una perspectiva sistémica o macro-económicauna doble función: - incentivadora o desincentivadora de actividades; y preventiva. Sin dejar de lado, las otras tantas funciones que -aceptadas o no, por los estudiosos- en determinados casos podrán ser avizoradas; puesto que no todas ellas se encuentran insertas en todos los ordenamientos jurídicos, ello coadyuvado por la observación de que en determinados modelos jurídicos –conforme lo señalamos anteriormente-, una prevalece sobre la otra y viceversa, que es el efecto de los cambios histórico-sociales.
Tales cambios no son ajenos en el Derecho peruano (Códigos civiles de 1852, 1936, 1984, leyes especiales, sentencias judiciales y doctrina) conforme lo veremos a continuación.
3.2. EN LA LEGISLACION NACIONAL:
a. En el Código Civil de 1852.- Con gran influencia del Código Civil francés de 1804, de corte individualista y subjetivista, propias de la época[112], denominó a las normas que regulan lo concerniente a la responsabilidad civil “Obligaciones que nacen de delitos o de cuasidelitos”[113], mientras el Código Civil Francés ubicó a estas reglas dentro del Capítulo II “De los delitos y quasidelitos”, inserto a su vez en el Título IV, llamado “De los compromisos que se hacen sin contrato”[114]. Denotándose pues que en ambos sistemas era necesaria la existencia de la culpa para atribuirle responsabilidad a un sujeto, de tal modo que un sujeto no era responsable si su actuar había sido sin culpa.
Ahora bien, es necesario observar que en ambos códigos se pueden hallar algunos artículos que podrían hacernos pensar que también nos encontramos frente a un sistema objetivo de responsabilidad[115]; ya que se le imaba responsabilidad a los padres por los daños producidos por los incapaces a su cuidado, a los artesanos por los daños producidos por sus aprendices, al dueño del edificio que causó daños por el mero hecho de ser el propietario, etc. Sin embargo debemos tener en cuenta que, durante la vigencia de estos códigos, y en particular del nuestro, la jurisprudencia y la doctrina nacional consideraron acérrimamente que tales disposiciones tenían una explicación subjetiva, que provenía de la denominada culpa in vigilando; y de la culpa in diligendo.
Por estos considerandos, podemos afirmar la función de la responsabilidad civil en aquel entonces era pues la de sancionar al sujeto dañador (agente), puesto que era él quien con su conducta ilícita, causaba daño a otro[116]. Ahora bien, al momento de comprobarse la existencia de responsabilidad y la consecuente imposición de la sanción (en este caso el pago de la indemnización) era necesario tener en cuenta la intencionalidad del dañador (si había actuado con dolo o culpa); a efectos de otorgar a la victima un monto elevado o un monto bajo según correspondiera.
Por otro lado, a pesar de asegurar que la principal función de la responsabilidad civil fue sancionadora, ello no significaba la ausencia de las otras, como es el caso de la función satisfactiva[117] respecto de la cuantificación de la indemnización (considerándose el grado de los daños causados) y la función distributiva del daño (que trasladaba los costos del daño de la víctima hacia el sujeto responsable, teniendo en cuenta cuánto de culpa había tenido éste y cuánto de culpa la víctima en la realización del daño). Explicación que se hace desde un enfoque diádico (que observa los efectos de la responsabilidad civil en dos sujetos, el dañador y la víctima); sin dejar de lado que a nivel colectivo -desde un enfoque sistémico- la responsabilidad civil también ha jugado un papel importante[118] disuadiendo a las personas no realizar actos dañosos, y al mismo tiempo incentivando la producción, la creación de industrias respetando la esfera jurídica ajena.
b. En el Código Civil de 1936:
A inicios del siglo XX el derecho de propiedad dejó de ser visto estáticamente y comenzaron a protegerse las transacciones[119], en aras de procurar un desarrollo en la industria, las fábricas empezaron a crecer, a cimentarse en el ámbito comercial, y con ello aumentaron el número de actividades riesgosas que a la vez eran necesarias para el desarrollo de la sociedad, es decir se observó la multiplicación de actos que a pesar de encontrarse permitidos por el Derecho –siendo por lo tanto lícitos- causaban daños. La aparición de estos daños produjo dos consecuencias de gran importancia: 1) la ruptura del esquema tradicional, seguido por muchas décadas, que consideraba que sólo existía responsabilidad por hechos ilícitos[120], y 2) el círculo de supuestos en los que los daños debían ser resarcibles se hizo cada vez mas grande, debido a que estos nuevos actos (que causaban daños) se realizaban en muchos casos de forma anónima, resultando –para la victima- muy difícil señalar y probar quién era el causante del daño, o dicho en otros términos era casi imposible probar la relación o nexo causal entre el evento dañoso (que dio origen al daño) y agente que lo generó.
De esta forma el reconocimiento de la culpa como fundamento de atribución de responsabilidad se fue tornando defectuoso e insuficiente para solucionar los nuevos supuestos de daños, ante tales acontecimientos los intérpretes del derecho con el objetivo de contrarrestar el crecimiento de este círculo de daños que podían quedar impunes, formularon y utilizaron una serie de mecanismos[121] (empleados para supuestos merecedores de una imación basada en un sistema objetivo) a fin de indemnizaciones a las victimas, pero sin abandonar el principio tradicional de que no hay responsabilidad sin culpa[122], que en este momento gobernaba las ideas.
Por otro lado, podemos decir que otro de los mecanismos que hizo posible la ampliación del círculo de los daños resarcibles fue la evolución del concepto que se tenía sobre la culpa; tan es así que de ser una culpa subjetiva (medida según la intención o imprudencia del sujeto) pasó a ser una culpa objetiva (medida a través de una comparación entre la conducta realizada por el dañador y el deber de diligencia preestablecido por el común de los sujetos).
De esta manera, la función satisfactiva fue tomando mayor importancia en el ámbito de la responsabilidad civil, ya que ante la mayor demanda de indemnizaciones por daños causados por actividades consideradas riesgosas, era necesario que se plantearan nuevos mecanismos para tutela de intereses y el otorgamiento de una indemnización.
Es tales circunstancias entra en vigencia el Código civil de 1936 que, no obstante las necesidades surgidas, mantuvo la tendencia del anterior que fue de corte objetivista; ello debido a que se mantenía viva y aún ferviente la influencia y oposición de la doctrina mayoritaria, que se resistía abandonar el principio: no hay responsabilidad sin culpa. Y esta afirmación que se confirma en el Título IX, “De los actos ilícitos”, que contenía las normas sobre responsabilidad civil. De igual forma mantuvo el texto del artículo 2191º del Código Civil peruano de 1852 que había sido derogado, plasmado ahora en el artículo 1136º del Código Civil peruano de 1936, que a la letra decía: “Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia, cause un daño a otro, está obligado a indemnizarlo”.
Por otro lado. Algunas de las diferencias que se avizoran es que se derogó el artículo 2210º del código de 1852 que establecía que nadie se encontraba obligado a reparar un daño si obró sin culpa; admitiendo de manera tácita que era posible la existencia de responsabilidad civil basada en un criterio objetivo.Así mismo, se incorpora el artículo 1138º:“Cesa la obligación de reparar el daño en cuanto la reparación privase al deudor de los recursos necesarios para su subsistencia y para el cumplimiento de su obligación legal de suministrar alimentos”; y el artículo 1140º: “En caso de daño causado por un incapaz privado de discernimiento, si la víctima no ha podido obtener la reparación de la persona que lo tiene bajo su guarda, el juez puede, en vista de la situación de las partes, condenar al mismo autor del daño a una indemnización equitativa.”
De la lectura de dichas normas se compruebaun alejamiento de la función punitiva/sancionadora de la responsabilidad civil, ya que lo que se quiere es resarcir -en la medida de lo posible- a la víctima sin que ello implique la imposición de una pena para el dañador; y por otro lado se hace mas lucida la preocupación de resarcir el daño.
De todo lo cual se obtiene, por un lado, que desde un enfoque microsistémico la responsabilidad civil fue evolucionando en el sentido que se fue cambiando de un sistema subjetivo -basado en la sanción al dañador- a un sistema objetivo -basado en la satisfacción de la víctima- que no obstante haber sido de suma importancia, dejaba a la luz la existencia de ciertas ambigüedades al aplicar el sistema objetivo, ya que se utilizaba –erróneamente- la culpa de la víctima para cuantificar el daño[123]. Razón que nos hace considerar que a pesar que la función principal era la de satisfacer a la víctima, ello no desmerecía el papel de la culpa a efectos de determinar el quantum indemnizatorio.Y por otro lado, desde un enfoque macrosistémico la función que prevaleció fue la función disuasiva de conductas, puesto que las normas sobre responsabilidad civil contenidas en el Código Civil peruano de 1936 estaban orientadas a evitar eventos dañosos que produjeran daños, en otras palabras: el dañador debía de adoptar las medidas necesarias para evitar futuros daños porque de no hacerlo aumentaba las posibilidades de generar otros daños que al final serían asumidos por él; mientras que la víctima debía de ser más prudente en su actuar para evitar los daños, porque de no hacerlo así, a pesar de que recibiría una indemnización el monto se vería reducido por su actuar.
De este modo se fue dejando –aunque con ciertas asperezas- de lado la atención puesta en sujeto cuya conducta genero el evento dañoso que a su vez genero el daño, para poner atención, ahora, en el sujeto que ha creado el riesgo[124], dándole así gran relevancia a la función distributiva, como necesidad ante los daños que se producían en el ámbito que permitió el realce de esta función fue el ámbito de los accidentes de trabajo, y de los daños producidos por los dependientes de una empresa a terceros[125], observándose también en los tribunales que, a pesar de contar con un código subjetivista, fueron de algún modo objetivistas al utilizar estándares de culpa muy estrictos, estándares muy difíciles de satisfacer o, simplemente, aplicando la teoría objetiva fundamentándose en la existencia de la palabra “hechos” expresada en el artículo 1136º del Código de 1936[126]
Como hemos podido advertir, cada vez se fue acentuando con más y más firmeza el sistema objetivo de responsabilidad, sobretodo en la práctica, observándose con ello la prevalencia de la función satisfactoria quitándole protagonismo a la función sancionadora.
c. En el Código Civil de 1984:
El Código Civil vigente regula el sistema subjetivo (artículos 1314º, 1315º, 1316º, 1317º, 1318º, 1319º, 1320º, 1321º, 1323º, 1325º, 1326º, 1327º, 1328º, 1329º, 1330º, 1331º, 1969º, 1978º, 1973º y 1982º) y el sistema objetivo (artículos 1970º, 1972º, 1975º, 1976º, 1979º, 1980º, 1981º)[127] de responsabilidad civil
En esta línea al haber reconocido que nos encontramos frente a un modelo jurídico que regula ambos sistemas de responsabilidad (subjetiva y objetiva), encontramos también diversas funciones dependiendo del sistema adoptado para la resolución de un caso específico. En cuanto al sistema basado en la culpa, esto es, el sistema subjetivo; se afirma que, desde una óptica microsistémica, el papel preponderantemente asumido por la responsabilidad civil es el rol satisfactorio y no sancionador, y desde una óptica macrosistémica se afirma que la responsabilidad civil asume un papel disuasivo, conocido en el Derecho anglosajón bajo el nombre de deterrence. Ello significa que, todo aquel que pretenda realizar un acto dañoso lo tendría que pensar dos veces, puesto que sabrá que su actuar será sancionado por el derecho, así mismo quien a pesar de no haber planeado provocar un daño a otro, lo hace de forma no dolosa, deberá ser diligente en su actuar adoptando medidas mínimas de seguridad para que su comportamiento no produzca daños a terceros.
Dentro del sistema objetivo, donde basta probar el daño y el nexo causal para imar responsabilidad, sin que para ello sea necesaria la presencia culpa del agente. El juez no debería preguntarse por el nivel de diligencia del agente en su actuar para determinar si se debe o no otorgar una indemnización, tampoco debería considerar a la culpa para determinar el quantum a pagar, y a pesar de que debería basarse sólo en el daño efectivamente realizado a la víctima para cuantificar el daño, ello en la práctica no sucede siempre.
Si bien se considera que la función satisfactoria, desde el punto de vista microsistémico es el predominante dentro del sistema objetivo y subjetivo de la responsabilidad, ésta función se enfrenta a dos problemas. El primero de ellos se debe al mal entendimiento de la función satisfactoria basado en el principio solidarístico, y el segundo problema aparece con la mala aplicación de los jueces del sistema subjetivo, puesto que en vez de tomar en consideración el daño efectivamente sufrido por la víctima toman en cuenta también la conducta del agente, con lo cual se debilita la función satisfactoria frente a la función sancionadora.
Con respecto al primer problema, el principio solidarístico de la responsabilidad debe ser analizado no sólo desde un enfoque microsistémico, por el que siempre la víctima debe ser resarcida, sino también, este principio, debe de ser observado desde un enfoque macrosistémico donde se deberá analizar el perjuicio que el resarcimiento de una determinada víctima puede causar a los demás miembros de una sociedad, ello significa que habrían casos en los que se preferirá el perjuicio de algunos con tal de obtener beneficios para la mayoría en ese momento o en un tiempo futuro[128]
En lo concerniente al segundo problema ¿es verdad que en el sistema subjetivo existe una prevalencia de la función satisfactoria frente a la sancionadora?, pese a que muchos códigos y ordenamientos jurídicos han eliminado la segunda función mencionada del ámbito de la responsabilidad por considerarlo parte del Derecho penal o en todo caso del Derecho administrativo[129], en el Perú los jueces aplican estas dos funciones a la vez, podríamos afirmar, incluso, que en muchos casos hacen prevalecer la función sancionadora frente a la satisfactoria.
En resumen, desde un enfoque microsistémico nuestro ordenamiento jurídico actual en los supuestos de responsabilidad civil derivada de un sistema objetivo cumple una función satisfactoria, y la responsabilidad civil derivada de un sistema subjetivo cumple una función satisfactoria y a la vez sancionadora; en estos últimos casos la responsabilidad cumple una función satisfactoria al momento de imar responsabilidad, es decir al momento de determinar si hubo o no responsabilidad, y cumple una función sancionadora al momento de determinar el quantum indemnizatorio.
Ahora bien, desde un enfoque macrosistémico, la responsabilidad civil cumple en esencia, una función desincentivadora de conductas en los supuestos de responsabilidad subjetiva, puesto que si un sujeto sabe que la conducta realizada por falta de diligencia ocasiona un daño, sabe también que deberá indemnizar tal daño.
4. DIFERENCIAS Y APROXIMACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL
El termino responsabilidad es empleado con múltiples usos, y por lo general con adjetivos que especifican su contenido. Así por ejemplo se habla de responsabilidad moral cuando se hace referencia en términos subjetivos a una persona que ha dado lugar a que se le atribuyan las consecuencias de un comportamiento moralmente valuable.
Se habla también de la Responsabilidad Administrativa y de Responsabilidad Contable, para hacer referencia a la responsabilidad de los funcionarios públicos, respecto a la violación de normas y principios del derecho público y de la contabilidad del Estado. Sin embargo, el punto controversial resulta cuando asimilamos la Responsabilidad Civil a la Responsabilidad Penal; por ello es importante –creemos- hacer una reflexión sobre ambas figuras.
En primer lugar diremos que la Responsabilidad Penal tiene por finalidad designar a la persona que deberá responder por los daños o perjuicios causados a la sociedad en su totalidad, no a un individuo en particular, como ocurre con la Responsabilidad Civil. Entonces, son dos nociones distintas, y existe una contraposición a pesar de su parecido, por ende debemos sostener que entre ambas se encuentran marcadas diferencias pero tambien afinidades.
Entre las principales y más resaltantes diferencias encontramos que la responsabilidad civil surge de un acto ilícito civil; la responsabilidad penal surge de un delito, es decir, de un hecho considerado reprobable u objeto de sanción según la ley penal. El bien protegido por la norma civil no coincide necesariamente con el bien protegido por la norma penal[130].
Existen bienes que reciben ambas protecciones, y hay bienes que reciben solo una de ellas. En otras palabras, los dos sistemas de responsabilidad, civil y penal, no pueden ser representados gráficamente como dos círculos concéntricos sino como dos círculos que se intersecan[131].
También hay que tener en cuenta que es sistema de la responsabilidad penal se basa en el principio de la tipicidad del ilícito: “nullum crimen sine lege”[132], seguida por numerosos ordenamientos y que puede apreciarse incluso en laconstitución peruana vigente de 1993, en cuyo articulo 2º, núm. 24, letra d, se establece que: “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”-; el sistema de la responsabilidad civil, por el contrario, se basa en el principio de la atipicidad del ilícito.
Mientras que la Responsabilidad penal se funda en la culpa, la Responsabilidad civil puede prescindir de ella. La sanción penal puede afectar a la persona hasta el punto de restringir su libertad; la sanción civil se resuelve en el resarcimiento por equivalente o en el resarcimiento en forma específica –económicamente-. La sanción penal no puede ser aplicada a las personas jurídicas, sino siempre a personas físicas; en cambio, tal limitación no es válida para la responsabilidad civil.
En suma, para la responsabilidad penal los daños o perjuicios tienen un carácter social, pues son considerados como atentados contra el orden público lo suficientemente graves como para ser fuertemente reprobados y ser erigidos en infracciones. Las sanciones penales tienen una función esencialmente punitiva y represiva, y sólo buscan la prevención de manera accesoria (ya sea a través de la intimidación y la disuasión, o a través de la rehabilitación del culpable, de su reeducación o de su reinserción social). La responsabilidad civil por su parte intenta asegurar a las víctimas la reparación de los daños privados que le han sido causados, tratando de poner las cosas en el estado en que se encontraban antes del daño y restablecer el equilibrio que ha desaparecido entre los miembros del grupo. Por estas razones, la sanción de la responsabilidad civil es, en principio, indemnizatoria, y no represiva.
Dentro de las afinidades que podemos encontrar entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal es de destacar, en primer lugar, la común concepción analítica del ilícito, aun cuando no exista identidad entre ilícito civil e ilícito penal[133]. Sin duda, un estudio más amplio y sistematizado traería a luz, puntos tales, en los que existiría relación y discordancia, ambición que resulta ajena –por el momento- a este trabajo.
A la vez, estas especies de responsabilidad jurídica deben distinguirse de la responsabilidad moral, en la cual los responsables no responden de sus actos ante la sociedad, sino ante su propia conciencia.
5. LA DENOMINADA REPARACIÓN CIVIL COMO CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO:
En el caso del proceso penal peruano, podemos notar que se acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. El objeto del proceso penal, entonces es doble, el penal y el civil. Así lo dispone categóricamente el Art. 92 del Código Penal "La reparación civil se determina conjuntamente con la pena", y su satisfacción, más allá del interés de la víctima debe ser instado por el Ministerio Público, tal como lo prevé el articulo 1 de su Ley Orgánica.
A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales, la protección de la víctima y el aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito, garantizando " la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección".
La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal esta regulada por él articulo 93º del Código Penal[134], desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal, existen notas propias, finalidades y criterios de imación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con "ofensa penal", cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito infracción/daño, es distinta); el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos.
Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial-; como daños extrapatrimoniales circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales tanto en las personas naturales como jurídicas, es decir, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno. En consecuencia, el que se constituya en parte civil en el proceso penal, no puede solicitar la reparación en la vía civil, puesto que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil. La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el agraviado que se constituyo en parte civil.
La reparación civil no es diferente de la indemnización, pero es más amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios, y además la restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es posible como lo señala el artículo 93º del Código Penal.
El plazo de prescripción dispuesto en el articulo 100º del Código Penal[135] no afecta pues el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil, pues este plazo no correrá mientras no se extinga la acción penal, lo cual no significa que prescrita la acción penal se come a partir de ahí el plazo de dos años de la prescripción de la acción civil[136].
[1]En esta primera nota quiero dejar establecido que el presente trabajo es uno de carácter “monográfico”.
[2]Abogado por la Universidad Peruana Los Andes – Perú, Miembro fundador de la Revista de Derecho Procesal “QUAESTIO” - Perú; Miembro fundador del Instituto de Investigación de Derecho Civil y Procesal Civil - “INDECIPROC” – UPLA - Perú; Miembro principal de la Asociación Civil de Estudiantes de la UPLA “NUOVO DIRITTO” - Perú; Ponente en certámenes nacionales e internacionales. (rmitchell_torres.com)
Quiero expresar mi agradecimiento al Doctor Alexander Orihuela Abregú, Magistrado del Poder Judicial de Perú (en la Corte Superior de Justicia de Junín) y Profesor de Derecho Civil (Contratos Parte General y Parte Especial) en la Universidad Peruana Los Andes – Perú. Maestro y amigo.
[3]Recomendamos al atento lector la consulta de: OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, en “Evolución Histórica de la Responsabilidad Civil”, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. p. 195
[4]A modo personal, aclaremos que este es un principio de proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la fijación de la indemnización tiene relación con el daño causado.
[5]Así por ejemplo el libro del Deuteronomio 24,16 dice: “No serán ejecutados los padres por las culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado.”
[6]En las culturas del Próximo Oriente Antiguo son los dioses quienes dictan las leyes a los hombres, por eso, las leyes son sagradas. En este caso es el dios Samash, el dios sol, dios de la Justicia, quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (1790-1750? a. C.), y así se representa en la imagen que figura sobre el conjunto escrito de leyes.” El Código de Hammurabi contenía sanciones pecuniarias pero también sanciones dirigidas a la integridad física del agente que ocasiono el daño, así por ejemplo: Ley 195: Si un hijo golpeó al padre, se le cortarán las manos.Ley 196: Si un hombre libre vació el ojo de un hijo de hombre libre, se vaciará su ojo.Ley 197: Si quebró un hueso de un hombre, se quebrará su hueso.Ley 198: Si vació el ojo un muskenun o roto el hueso de un muskenun, pagará una mina de plata, etc.
En la Biblia en el libro del Éxodo 21:37 tenemos otro ejemplo de estos daños múltiplos o talión: “Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja”. Igualmente también se individualiza al autor del daño quien es responsable de la pena. Otros ejemplos los encontramos en el libro Hindú de las Leyes de Manu, etc.
[7]Ob. Cit. MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, p. 41. (Incluso durante un tiempo parte de esta composición iba a parar a manos del municipio).
[8]ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L., 1995, Tomo XXIV, p. 796
[9]COLOMBO, Citado por OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, en “Evolución Histórica de la Responsabilidad Civil”, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. p. 196
[10]Ob. Cit. CHIRONI, G.P., p. 9
[11]La ley de las XII tablas para los hermanos Mazeaud “representa una época de transición entre la fase de la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición una poena; es una pena privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización.” (MAZEAUD Henri y León; TUNC André, “Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977, T.I. p. 39)
[12]Algunos de los casos en los que la Ley Aquiliana se debía aplicar eran los siguientes:
Al impúber que causa daño Al que se le acuse de administrar medicina a la fuerza, por persuasión o si la unta con veneno. Al que lanza una jabalina por diversión y mata a un esclavo Al que lanza jabalinas, aunque esté en un campo autorizado para ello, si las lanza deliberadamente contra un esclavo A los que arrojan una viga y matan a un esclavo, son todos responsables Al esclavo si mata en lucha o pugilato libre, porque no puede buscar ni la gloria ni el valor Al hijo de familia en lucha o pugilato libre, si hiere al que se está rindiendo o si mata a un esclavo en lucha privada. Al que precipita a otro por un puente Al que estrella a un niño contra una roca Al que opera con imperipecia a un esclavo[13]DIGESTO DE JUSTINIANO, 9.2.1
[14]JANSEN, Nils, Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna, working paper n° 128, Barcelona, abril de 2002, en www.indret.com
[15]Ob. Cit. CHIRONI, G.P., p. 11
[16]LLAMBIAS, Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1987. Tercera Edición, Tomo III. p. 519
[17]Donde gobernaba la moral cristiana y el derecho es estudiado tomando como punto de partida una legislación que gobierne la conducta de los seres humanos. Por lo tanto la idea de responsabilidad es entendida en la óptica de la moral, y reemplaza así al viejo leitmotiv de la justicia. Sin duda el derecho ha sido considerado como una prolongación de la moral. La regla de origen cristiano-estoico que reza que cada uno debe sostener sus promesas, sirve de axioma al derecho de los contratos. Pero, es innegable también, la existencia de otra regla: “cada uno de nosotros estaría obligado, si ha causado daños a su prójimo, a restituir, a poner las cosas en el estado anterior, a reparar los daños cometidos por su culpa”. (Véase: VILLEY. Michel, “Esbozo Histórico de la Palabra Responsable”, en cuadernos de derecho. Revista del Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, año3, Nº 4, Lima 1994, p. 17)
[18]La caída del imperio romano provoca el desuso del Corpus Juris Civilis: “Los invasores aplicaron a los habitantes de la península italiana versiones del derecho romano que eran más burdas y menos refinadas. Los invasores también llevaron consigo sus propias costumbres legales germánicas que era aplicadas a ellos mismos pero no a sus conquistados, basados en su norma jurídica de que la nacionalidad de una persona le acompaña a todas partes a donde vaya. A veces, a pesar de esto, comenzó a gestarse cierta fusión de leyes tribales germánicas con instituciones jurídicas romanas en ciertas regiones de Italia, de sur de Francia y de la Península Ibérica. Con el correr de los siglos, esta mezcla produjo lo que los europeos llaman todavía un Derecho romano “vulgarizado” o “barbarizado”, y que aún tiene interés primordial para los historiadores del derecho. (Véase: MERRYMAN, John Henry, “La tradición jurídica romano-canónica”, México, FCE, 1980, p. 25 y 26)
[19]ENNECERUS, Kipp y Wolf, “Tratado de derecho civil”, Traducción del alemán de Blas Pérez González y José Alguer, Editorial Bosch, Barcelona-España, 1981, p. 65
[20]“En el siglo X y principalmente en el XI se ahonda, de nuevo el conocimiento y la doctrina del derecho romano. En Pavía existió una escuela de derecho longobardo de significación propia, se sentó el principio de que el brazo eclesiástico se gobernaba por el derecho romano. De la escuela longobarda que trataba de derecho germánico (Liber Papiensis, Expositio, Lombarda), tomaron los glosadores el método de exposición que hubieron de dedicar al derecho romano. A partir del último cuarto del siglo XI, se cita de nuevo en la literatura jurídica el Digesto, que parece que casi no fue utilizado durante mucho tiempo. También en Francia, donde hasta entonces había regido el Brevario, se extendió el derecho justinianeo; a fines del siglo XI aparecieron en Provenza libros de derecho muy estimables basados en el justinianeo”. (ENNECERUS, Kipp y Wolf, “Tratado de derecho civil”, Tomo I, La parte general, Traducción del alemán de Blas Pérez González y José Alguer, Editorial Bosch, Barcelona-España, 1981, p. 65)
[21]Rotondi, “Dalla lex Aquilia all´ artícolo 1161 del Codice civile (Ricerche storio,dogmatiche)”, publicado en 1917 en la Rivista del Diritto Comerciale; Citado por: DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, “Derecho de daños”, Madrid-España, Editorial Civitas, 1999, p. 72 y 73
[22]El surgimiento de los estudios de derecho romano por la de los glosadores de la alta Edad Media, mientras por una parte, contribuyó a un más amplio y profundo conocimiento del derecho romano justinianeo, hizo posible a los comentaristas que les siguieron elaborar un derecho privado sobre bases romanas, con materiales derivados del derecho canónico, consuetudinario, estatutario, germano, capaz de adaptarse a las relaciones creadas por las nuevas condiciones históricas y de imponerse por su carácter de universalidad, como regla común todo el mundo occidental (…) La formación de un derecho privado común sobre bases romanas, preparó el camino a la unificación del derecho privado. Debía considerarse como un progreso notable el hecho de que por encima de los derechos particulares se reconociese la autoridad de un derecho común que, sin sustituirlos, los integraba y rectificaba cooperando en la solución de numerosos e inevitables conflictos de la vida real. Por la causa de la unificación del derecho privado, impuesta por los tiempos y favorecida para fines políticos por los príncipes, se encaminó hacia una decisiva solución sólo cuando se estrechó la alianza del derecho romano resurgido en sus genuinas fuentes por obra de los juristas filólogos, con los principios elaborados por la escuela del derecho natural” (SOLARI, Giole, “Filosofía del derecho privado”, Tomo I: La idea individual, De Palma Editores, Buenos Aires – Argentina, 1946, p. 67)
[23]La distinción de los glosadores entre la acción poenabilis y la acción poenalis había comenzado el agotamiento del carácter penal de la acción concebida por la Ley Aquilia. Se distinguen como diversas consecuencias que pueden derivar del delito, la pena y el resarcimiento, y se señala que es precisamente la segunda y no la primera, la que se liga con la acción de la Ley Aquilia.
Se separan de la Ley Aquilia las acciones ex delicto, y se acentúa el carácter “reispersecutorio” de la acción de la Ley Aquilia aproximándola mas a las acciones que nacen de las obligaciones contractuales.
El concepto de pena privada que se tenía en el derecho romano no fue recibido en Alemania, debido a que esta idea pugnaba con el ordenamiento vigente. Esta es la razón por la cual dicho elemento característico de la responsabilidad civil romana no encontró terreno favorable en el derecho común.
[24]La aproximación de la acción aquiliana a las acciones que nacen de las obligaciones contractuales, abandonando su carácter penal, produjo importantes consecuencias en el derecho común. En relación a los daños causados por la muerte de una persona, dado el carácter penal o punitivo de la acción derivada de la Ley Aquilia en el derecho romano, no era transmisible por vía hereditaria, pero al hacerse la separación del carácter penal, los herederos adquieren derecho al resarcimiento de daños en contra del culpable:
Este derecho se reconocía especialmente, de una manera consuetudinaria, a los parientes y al cónyuge que tuviera un derecho legal de alimentos contra el fallecido y que, por la muerte de éste, se viera privado del sustento. Además, tenía derecho al resarcimiento el padre cuyo hijo que se prestara servicios, hubiera sido culpable muerto[24].
También, en la práctica del derecho común, resulta procedente de la acción de indemnización cuando se producen lesiones o la muerte de una persona libre, incluso en los casos en que la muerte no sea instantánea o no existan gastos de curación. Como criterio de indemnización se considera el lucro cesante (operas illas quas amisit), sobre todo si se ejercía alguna profesión como comerciante o abogado.
[25]Como influencia probable de la moral de los teólogos con raíces en la patrística, se determina que la obligación nacida del hecho ilícito no puede tener un contenido mayo que el del daño resarcible.
[26]“La culpa como actio ilícito tiene siempre su especial razón de ser en la negligencia (negligentia, imprudencia, ignavia) imable al agente, que no ha tenido presente, según debía y podía hacerlo, la ofensa al derecho ajeno inherente al acto mismo cumplido, o las consecuencias injuriosas de un acto lícito en sí, lo cual, por lo demás, no implica confusión de los dos aspectos que puede revestir, porque la identidad del motivo no contradice en ella la diversidad del modo de aparecer. El principio generador es uno; el factor de la culpa es idéntico, tanto en la contractual como en la extracontractual; sin embargo, la existencia de la relación contractual, con respecto de la que aquélla resulta, influye poderosamente sobre su carácter, haciéndola como un modo de manifestación, o como una continuación de la misma, que obra, no solo sobre la prueba y sobre la estimación del daño, sino también, y mucho, sobre la medida de la responsabilidad. La existencia del vínculo obligatorio respecto del cual debe ser valuado el hecho culposo, influye muy especialmente para determinar el diverso grado de la diligencia que se ha de observar, en la ejecución del mismo, de conformidad con la intención de las partes (…) La ley romana da seguro testimonio de que la culpa contractual difiere de la aquiliana, por entrañar la falta de diligencia debida respecto a una obligación, y porque, al contrario de lo que ocurre con la otra, tiene grados. No importa investigar ahora cuales sean los principios en que tal graduación tiene su fundamento y medida: refiriéndonos a una investigación próxima, bastará observar que éste es el concepto en que se informa la mayoría de las modernas legislaciones (…) La ley civil italiana ha distinguido bien las dos formas ya descritas: de un lado, declara que la diligencia que se ha de tener en la ejecución del contrato (o cuasi contrato) es la de un buen padre de familia, salva las excepciones de supuestos expresamente determinados; del otro, dispone que cualquier hecho del hombre que cause daño a otro, ocurra esto por hecho propio, o por propia negligencia o imprudencia, obliga al agente que hubiera tenido la culpa de lo ocurrido, a resarcir el daño. El pensamiento del legislador es que, en las relaciones contractuales, no habiéndose pactado otra regla, la negligencia que el diligente padre de familia sabe evitar implique de ordinario la causa de una responsabilidad hacia el acreedor; y fuera de las relaciones de esta especie, toda negligencia que produzca daño, no estando dispuesto otra cosa por la ley, obliga a responsabilidad (…) Distinción ésta que se refiere, según las observaciones hechas, al grado dela diligencia y de su contraria la negligencia, no al carácter jurídico del acto ilícito, a la culpa. E indagando y determinando la función de la ley respecto a esta diversidad de graduación, se comprende fácilmente que en el culpa contractual, dominada como está la relación por el contrato que todo lo penetra, la ley sólo sea supletoria de la voluntad de las partes: es preceptiva allí donde el orden público prohíba a éstas salirse de ciertos límites para graduar la diligencia. Consideración expuesta que aclara suficientemente cómo y por qué es preceptiva siempre al regular la culpa extracontractual: en la culpa contractual es excepcionalmente preceptiva, por la libertad de expansión que, de un modo necesario, se deja a la voluntad individual, en las relaciones de que es ésta la inmediata razón de ser (…) 10. El desenvolvimiento que ha tenido la institución demuestra la exactitud de cuanto se ha afirmado antes acerca de la diferencia de grado: en cuanto a la culpa contractual, las leyes romanas enseñan que es preciso de ordinario responder, según a que sea lata o leves, y en cuanto a la aquiliana, que se responde también de la culpa levísima; in lege Aquilia el levissima culpa venit. Sobre estos textos, la interpretación, aunque entreviendo el concepto fundamental de la entidad jurídica de la culpa, idéntica en sus varios aspectos, hubo de trabajar de modo vario hasta llegar así a consecuencias diversas; la escuela de los glosadores, recogiendo las tres graduaciones enunciadas en los fragmentos, las refiere todas a la misma institución, vislumbrando así el principio unitario, sin darse, por lo demás, cuenta de su razón suficiente. Y esta teoría se hizo después tradicional; porque, aun cuando a partir del carácter de la diligencia para inferir que graduaciones se podrían atribuir a la negligencia, y por tanto a la culpa, algunos la dividen en seis grados, la proposición no fue admitida; y aun cuando deduciendo de las indagaciones exegéticas sobre las fuentes, otros habían reducido estos grados a dos, la opinión común se atuvo siempre a las enseñanzas de la doctrina más antigua. Autoridad ésta, por lo demás, que no impide el que, sometidos a nueva investigación los textos, no resultase verdadera la teoría que atribuye a la culpa contractual sólo dos grados, excluyendo la levíssima; y si a veces puede ocurrir que éste está en la culpa lata o en la levis, o que aparezca bajo una forma especial de diligencia, la custodia, esto nada implica contra la exactitud de la regla general (…) 11. Sin embargo, aunque sea reconocido a esta teoría una mayor correspondencia con las fuentes, no se puede acusar como absolutamente errónea la doctrina que distingue en la culpa tres grados (lata, levis, levissima); pero es necesario indagar cuál sea la parte de verdad en ella contenida; y si puede precisársela observando que, considerada la diligencia como concepción abstracta, se debe tener en cuenta también la extrema (culpa levíssima)”. (CHIRONI, G.P., “La culpa (el derecho civil moderno, culpa contractual), Segunda edición, Traducción de A. Posada, Editorial Hijos de Reus, Madrid-España, 1907, p. 43-51
[27]Recordemos que la acción aquiliana del derecho romano contemplaba solamente la destrucción de cosas o los daños corporales (otros daños patrimoniales sólo se resarcen extracontractualmente en caso de dolo), en cambio, en la práctica del derecho común se admitió el resarcimiento de cualquier tipo de daño causado culposamente, entre ellos, el llamado derecho al pretium doloris. En este sentido, como lo explica la doctrina española, “(…) según Dernburg, existen huellas de este derecho, por lo menos desde el siglo XV, y la práctica encontró un punto de apoyo en la Carolina (artículos 20 y 21), según la cual a la persona injustamente torturada se le concedía el resarcimiento por el dolor. El resarcimiento se concedía también a la mujer que a causa del daño veía disminuir la probabilidad de casarse. El pretium doloris no se consideraba pena, sino resarcimiento y compensación por el dolor sufrido, por lo cual la obligación pasaba a los herederos del causante del daño”. (Véase: .DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, “Derecho de daños”, Madrid-España, Editorial Civitas, 1999, p. 75)
[28]“La idea, casi nunca eclipsada en el curso de la historia, de que, además del derecho positivo y por encima de él, existe un derecho que debe ser y que se basa en la Naturaleza o en el Orden divino, cobra desde la mitad del siglo XVII y en e siglo XVIII una pujanza y una significación especialísima. Se intenta derivar el contenido de este derecho inmutable, eterno, de la razón, de la naturaleza del hombre y, no rara vez, se pretendía para semejante derecho natural la preferencia sobre el derecho positivo, mientras que otros, más modestamente, lo consideraban como complemento del derecho positivo o como pauta para su desenvolvimiento (…) La doctrinas iusnaturalistas han sido de enorma trascendencia para el desarrollo del derecho. En aquel tiempo era una de las armas más eficaces de la lucha espiritual por la libertad. La abolición de las servidumbres y el vasallaje, la liberación de la tierra de las cargas feudales, la libertad de conciencia y de cultos, la libertad de la ciencia y de cátedra, la libertad de domicilio y la paulatina liberación de la industria, la supresión del tormento y de los juicios de Dios y la mitigación de las penas demasiado severas, finalmente la formación y el reconocimiento general de los principios del derecho internacional. (ENNECERUS, Kipp y Wolf, “Tratado de derecho civil”, Tomo I, La parte general, Traducción del alemán de Blas Pérez González y José Alguer, Editorial Bosch, Barcelona-España, 1981, p.72 y 73)
[29]“La importancia histórica de la escuela del derecho natural puede ser valorada por el grado en que los principios por ella elaborados se han traducido en normas jurídicas positivas o en que han dado vida y significados nuevos a las formas jurídicas tradicionales. A tal fin, hay que tener presente el estado en que se encontraba la legislación positiva en el siglo XVIII, la crisis por que ésta atravesaba y las reformas invocadas con creciente insistencia para adaptar dicha legislación a las nuevas condiciones económicas, a la nueva conciencia jurídica (…) Durante el siglo XVIII, la falta de unidad en las leyes civiles no sólo en el mismo Estado sino también en las diversas partes de un Estado, provocaban generalmente criticas y observaciones. El particularismo había sido la característica del derecho privado en el Edad Media; favorecido por el ordenamiento feudal, ese carácter era natural en una época en que los elementos más dispares se mantuvieron largo tiempo en contacto sin fundirse, en una época en que la tradición romana y germana, el Estado y la Iglesia, la Comuna y la corporación, coexistían sin destruirse constituyendo otras tantas fuentes de derecho privado. Los inconvenientes de este particularismo jurídico no llamaban la atención general mientras la vida se desenvolvía en forma simple, concentrada en pequeños centros, y mientras la iniciativa individual no tenía posibilidades de desplegarse libre de los vínculos feudales y corporativos. Pero al intensificase las relaciones sociales a raíz de las nuevas condiciones económicas y del desarrollo de las industrias y del comercio, al constituirse los gobiernos absolutistas que pretendían centralizar en una unidad política y administrativa las diferentes partes del Estado, se sintió cada vez mas viva la necesidad de remedir esa falta de unidad y uniformidad en materia civil, la necesidad de eliminar las contradicciones y la incertidumbre en las normas reguladoras de las relaciones privadas”. (SOLARI, Giole, “Filosofía del derecho privado”, Tomo I: La idea individual, De Palma Editores, Buenos Aires – Argentina, 1946, p. 59 y 60)
[30]Así lo señala: DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, “Derecho de daños”, Madrid-España, Editorial Civitas, 1999, p. 75
[31]DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, “Derecho de daños”, Madrid-España, Editorial Civitas, 1999, p. 75
[32]DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, “Derecho de daños”, Madrid-España, Editorial Civitas, 1999, p. 75
[33]“La línea abierta por Grocio fue continuada no sólo por loas mas conocidos miembros de la Escuela del Derecho Natural, como Puffendorf y Thomasio, sino por la mayor parte de la literatura jurídica del siglo XVIII (Strick, Voet, Boehmer, Lauterpacht) hasta tal punto que puede hablarse de un usus hodiermus legis aquiliae, la lapidaria frase de Christian Thomasius, cuando decía: actio nostra, qua utimur, ab actione legis Aquiliae magis differant, quam auis a quadrupede. En ellos, el daño no se entiende ya con los restrictivos presupuestos que pretendían los romanistas, sino como toda disminución de lo que se posee, usurpación de lo que se podía pretender u omisión de lo que se podía hacer. Y el daño se resarce no sólo en virtud de las específicas disposiciones que lo sancionen directamente con una pena de resarcimiento, sino siempre que concurran los requisitos de la ilicitud y de la culpa”. (DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, “Derecho de daños”, Madrid-España, Editorial Civitas, 1999, p. 77 y 78)
[34]Jean Domat, abogado en el presidial de Clermont, nació en esa ciudad en 1625; murió en París en 1696; fue amigo de Pascal y de los Arnauld. Publico, en 1694, Les loix civiles dans leur ordre natural, libro célebre que lo coloca en primera línea entre los que prepararon el camino hacia el código civil. Jurisconsulto, filósofo, representante eminente del espíritu clásico, “dio, según las expresiones de Daguesseau, el plan más ordenado de la sociedad civil que se haya publicado hasta hoy”; Boileau decía que: “era el restaurador de la razón en la Jurisprudencia”. Pothier nació en Orléans en 1695, murió en 1772. A la vez consejero del Presidial de Orléans y profesor de la universidad de la misma ciudad, dejo obras numerosas que forman (sin hablar de sus trabajos sobre derecho romano) una clección completa del derecho civil, bajo la forma de tratados separados sobre todas las materias. De aquí fue tomado el código civil en su mayor parte. Nutrido como Domat por el espíritu clásico, Pothier fue jurisconsulto de un gran sentido, y sobre todo de una claridad que no se obscurece nunca; pero le falta crítica y miras personales. Simplifica y clasifica toda la materia jurídica destinada a ser la sustancia de nuestro código, pero permanece extraño al gran movimiento filosófico que lleno el siglo XVIII”. (PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, “Tratado elemental de derecho civil”, Cárdenas Editor, Tomo I, Traducción de José Ma. Cajica Jr., México, 1981, p. 39 y 40
[35] A quienes, según Mazeaud-Tunc- se les atribuye el gran mérito de “haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal; y por lo tanto, haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil; con la ayuda de las teorías de los jurisconsultos romanos, más o menos exactamente interpretados, consiguieron así un resultado que estos últimos no habían podido alcanzar. La etapa decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese día, ha surgido la responsabilidad civil; posee una existencia propia, y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicación casi ilimitado.” (Véase: Ob Cit. MAZEAUD Henri y león; TUNC André, p. 58)
[36]DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, “Derecho de daños”, Madrid-España, Editorial Civitas, 1999, p. 75
[37]Cita de Diez-Picazo a la obra de Les Lois Civiles dans leur ordre natural, en: DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, “Derecho de daños”, Madrid-España, Editorial Civitas, 1999, p. 78
[38]DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, “Derecho de daños”, Madrid-España, Editorial Civitas, 1999, p. 78
[39]Ob. Cit. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, p. 45. (Sin embargo el autor a renglón seguido nos dice que “...en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud, o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal)”.
[40]Ob. Cit. MARTÍNEZ SARRIÓN, Angel, p. 64.
[41]J, DOMAT, “Les Loix Civilis dans leur ordre natural”, lib. II, tit. VIII, en ID. OEuvres comple´tes, nueva edición ed. Al cuidado de J. Remy, t. I Paris, 1835, p. 467. Hecho por el cual la doctrina considera que fueel primero en distinguir con claridad los supuestos unificados por la culpa, de las demás figuras, en especial de las contravenciones y de los delitos, en la medida en que estos últimos pertenecen a un sector del ordenamiento que no debe mezclarse con las materias civiles. (Véase: Ob. Cit. ALPA, Guido, p.79)
[42]Ob. Cit. VILLEY. Michel, año3, Nº 4, Lima 15.
[43]Ob. Cit. DIEZ PICAZO, Luis, p. 86. (Para el autor citado “Esta refacción se apoyó en la interpretación que Savigny había atribuido a la acción de la Ley Aquilia. Se fundó, asimismo, en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisión y en el carácter estrictamente material y patrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate que algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisión.”).
[44]Ídem, p. 88.
[45]ENNECCERUS, Ludwig, NIPPERDEY, Hans Carl, Tratado de Derecho Civil.Parte General. T. I, Segunda parte, Traducido por de Perez González y Alguer, Bosch, Barcelona, 1981, p. 846. Según los autores, “Sólo así se explica, la edificación del derecho delictual sobre la violación de derechos subjetivos, y la ausencia de una norma unitaria sobre el delito, pero también la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales, la antítesis demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del principio de la culpa”
[46]Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una manera dañina u ofensiva. Constituye battery por ejemplo, escupir en la cara a otra persona, cortar el cabello, besar a una mujer. (FLEMING, John G., The law of torts, 9ª ed, 1998, LBC, Sydney, 1998, p. 28)
[47]Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto dañoso u ofensivo. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama “assault and battery”. (Idem, p. p. 31).
[48]El false imprisonment no se da solo cuando se encarcela a alguien, sino también cuando se le impide que se vaya del lugar donde está. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue creado, como ser cuando el chofer de un ómnibus conduce a tal velocidad para impedir que un pasajero descienda. (Idem, p. 33)
[49]Idem, p. 21.
[50]La expresión actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los tribunales argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daños experimentados el daño surge in re ipsa. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamación, es decir la mera expresión difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daños al menos simbólicos o nominales. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos como veremos más adelante.
[51]Idem, p. 22.
[52]MATTEI, Ugo, Il Modello di common law, Giappichelli Editore, Turín, 1996, p. 28.
[53]PONZANELLI, Giulio, La responsabilita civile. Profili di diritto comparato, 1992, Il Mulino, Bolonia, p. 61
[54]Art. 1263º.- Desde el día en que debe entregarse una cosa, corre de cuenta del que debe recibirla, aunque no se haya entregado; pero si la persona obligada a darla, ha incurrido en mora, es de su responsabilidad, el detrimento que sufra la cosa.
Art. 1265º.- El que celebra un contrato, no solo está obligado a cumplirlo, sino también a resarcir los daños que resulten directamente de la inejecución o contravención, por culpa o dolo de la parte obligada.
Art. 1266º.- La culpa consiste en una acción u omisión perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia; pero sin propósito de dañar.
Art. 1267º.- La culpa es lata, leve o levísima; lata es la que consiste en la omisión de aquellas precauciones o diligencias que están al alcance de los hombres menos cautos o avisados; leve, la omisión de las que un padre de familia forma ordinariamente en sus negocios; y levísima, la omisión de aquellos cuidados que solo pueden poner en sus asuntos los padres de familia mas exactos y diligentes.
Art. 1268º.- La culpa no se presume y debe ser probada.
Art. 1269º.- Los contratantes están obligados a evitar el dolo y la culpa lata, en todos los contratos, y a responder por sus consecuencias.
Art. 1271º.- La culpa levísima se presta, por el que reporta la utilidad de los contratos unilaterales. El que sufre el gravamen o tiene la obligación, responde solamente por la culpa lata.
Art. 1272º.- Se entiende por daños, los menoscabos sufridos, y las ganancias que se han dejado de obtener.
[55]Ob Cit. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, p. 202.
[56]Art. 1318º.- La obligación se extingue cuando la prestación llega a ser imposible sin culpa del deudor.
Art. 1319º El deudor no responde por los daños y perjuicios resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor, sino en los casos expresos de la ley, y en los que así lo establezca la obligación.
Art. 1320º.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios aquel que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo, culpa o morosidad y el que de cualquier modo contraviene a ellas.
Art. 1321º La responsabilidad procedente del dolo y de la culpa inexcusable es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción es nula.
Art. 1322º.- La culpa consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Art. 1323º.- Los daños y perjuicios de que responde el deudor son los previstos, o los que se hubiese podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responde el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación, como efecto directo e inmediato.
Art. 1324º.- En las obligaciones de pagar cierta suma , los daños que cause la demora se reparan con los intereses estipulados; y en su defecto, con el interés legal del dinero, por todo el tiempo que se demore su entrega, a no ser que se hubiese pactado otra cosa en cuanto a daños y perjuicios
Art. 1325º.- El interés legal del dinero para los casos en que no haya convenio expreso es el de cinco por ciento al año.
Art. 1326º.- El obligado a entregar la cosa que se ha destruido o perdido por caso forutito o fuerza mayor, esta en el deber de probar su incumplimiento.
Art. 1327º.- El deudor que se libere de responsabilidad por la perdida o destrucción de la cosa, debe ceder al acreedor cualesquiera derechos que le hubiesen quedado relativos a ella.
[57]ALPA, Guido, “Tratado de Responsabilidad Civil”, citado por HABICH SCARSI, Augusto Gianfranco y TORRES ALTEZ, Dante Reynaldo en “La Responsabilidad Civil Extracontractual”, publicado en Revista de Derecho Procesal “QUAESTIO”, Nº 1 - Año I, Huancayo-Perú, 2008, p. 143.
[58]DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, “Sistema de Derecho Civil, Novena Edición, Segunda Reimpresión, Editorial Tecnos, España, 2001, p. 626.
[59]ESPINOZA ESPINOZA, Juan., “Derecho de la Responsabilidad Civil”, Cuarta Edición Corregida y Aumentada, Gaceta Jurídica, 2006, p. 45
[60]LEON, Leysser, “Responsabilidad Extracontractual (apuntes para una introducción al estudio del modelo jurídico peruano), Lima, p. 6.
[61]Guido ALPA: Trattato di diritto civile, IV, La responsabilità civile, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1999, págs. 131-163. Traducción, autorizada por el autor, al cuidado de Leysser L. León. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe de Prácticas de Responsabilidad Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima. (Para un reconocimiento de campo preliminar cfr. PROSSER, Handbook of the Law of Torts, St. Paul-Minn., 1964, págs. 22 y sgtes.; FLEMING, The Law of Torts, Sydney, 1971, págs. 7 y sgtes.; WRIGHT: Introduction to the Law of Torts, en C.L.J., 8, págs. 238 y sgtes. (del mismo modo, v. FRIEDMANN, Law in a Changing Society, London, 1972, págs. 163 y sgtes.), y de lo más reciente, DELL’AQUILA, I principi generali della responsabilità civile nel diritto inglese, Milán, 1989.Sobre los seguros, v. STRAHL, Tort Liability and Insurance, en Scand. Stud. Law, 1959, 3, págs. 201 y sgtes.; HELLNER, Social Insurance and Tort Liability in Sweden, en Scand. Stud. Law, 1972, 16, págs. 187 y sgtes., y sobre todo, de este último Autor, Legal Philosophy in the Analysis of Tort Problems, en Scand. Stud. Law, 1958, 2, págs. 149 y sgtes., donde se dedica un espacio considerable al análisis de los presupuestos teóricos de la distribución del riesgo, replanteados a la luz de los estudios de NORDLING, SJOGREN, THYREN, y en particular, de LUNDSTEDT (quien es el que ha prestado más atención a la problemática de la responsabilidad civil, entre los representantes del realismo jurídico sueco; al respecto, cfr. S. CASTIGNONE, La macchina del diritto. Il realismo giuridico in Svezia, Milán, 1974, págs. 114 y sgtes.). En el derecho francés, son de citar, especialmente, el tratado de H. y L. MAZEAUD y A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle, París, 1965, págs. XIII y sgtes.; así como la primera obra de STARCK, Essay d’une théorie générale de la responsabilité civile considéréé en sa double fonction de garantie et de peine privé (thèse), París, 1947. Para el derecho alemán (además de STOLL,Penal Purposes in the Law of Tort, en 18 Am. J. Comp. L., 1970, 18, págs. 3 y sgtes., y Schadensersatz und Strafe, en Jus Privatum Gentium, Festschrift für Max Rheinstein, Tübingen, 1969, II, págs. 569 y sgtes.) cfr.KUESTER, Poena aut satisfactio, en Juristenzeitung, 1954, págs. 1 y sgtes. En el derecho italiano, finalmente,y entre otros varios, v. COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilitá civile, Nápoles, 1965; DECUPIS, Problemi e tendenze attuali nella responsabilitá civile, en Riv. dir. comm., 1970, I, págs. 95 y sgtes.;VISINTINI, Il danno ingiusto, en Riv. crit. dir. priv., 1987, págs. 177 y sgtes., y Dottrine civilistiche della vicenda della responsabilitá civile, en Contr. impr., 1989, págs. 137 y sgtes.; BUSNELLI, La parabola della responsabilitá civile, en Riv. crit. dir. priv., 1988, págs. 643 y sgtes.; CASTRONOVO, Le frontiere nobili della responsabilitá civile, ivi, 1989, págs. 539 y sgtes.; CENDON, La responsabilità civile, Milán, 1989;SALVI, La responsabilità civile, Milán, 1989; SALVI, La responsabilitá civile, cit., págs. 5 y sgtes.La atención hacia la temática de la responsabilidad civil es particularmente notable en la doctrina españolareciente: v. CAVANILLAS MÚGICA, Responsabilidad civil y protección del consumidor, Palma de Mallorca,1985; ID., La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Pamplona, 1987; DE ÁNGELYÁGÜEZ, La responsabilidad civil, Bilbao, 1988; ALCOVER GAZAN. La responsabilidad civil del fabricante, Madrid, 1990.)
[62]Al respecto, es bastante claro el análisis de FLEMING, The Law of Torts, cit., págs. 7 y sgtes. (también P. TRIMARCHI, Economia e diritto nel sistema della responsabilità civile, en Pol. dir., 1971, págs. 353 y sgtes.
[63]Consúltese al respecto el excelente libro de FRANZONI, Massimo. “Il Danno alla Persona”. Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A. Milano. Italia. 1995. Págs. 723 y sgtes.
[64] FRANZONI, Massimo. “Il Danno al Patrimonio”. Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A. Milano. Italia. 1996, Pág. 726.
[65] Véase el análisis de la perspectiva diádica de las funciones de la responsabilidad civil y, particularmente, del desenvolvimiento de la denominada función satisfactoria de la responsabilidad hecha por FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, en “Responsabilidad Civil y Derecho de Daños”. En: “El Jurista. Revista Peruana de Derecho”, Año I, Número 4, Lima-Perú, Diciembre 1991. Págs. 88-92; y, también: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Los Supuestos Dogmáticos de la Responsabilidad Contractual: La División de Sistemas y la Previsibilidad”. En. “Derecho Civil Patrimonial” (Alfredo Bullard y Gastón Fernández, Editores). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. Perú. 1997. Numeral 6. Págs. 267-276.
[66] Aunque, en nuestro medio hayan acérrimos defensores de una posición contraria que propugna –sobre la base de criterios ontológicos- una distinción entre “reparación” y “resarcimiento”, reservando el primer vocablo para la indemnización del “daño a la persona”. Consúltese: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Hacia una nueva Sistematización del Daño a la Persona”. En: “Cuadernos de Derecho”. Año 2. N° 3. Revista del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Lima. Perú. 1993. Pág. 33;.
[67]ALPA, Guido, “Responsabilidad civil y daño. Lineamientos y cuestionamientos”, Traducción de Nélvar Carreteros Torres, Dirigida por Juan Espinoza Espinoza, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Miraflores, 2001, p. 69
[68]Así lo destaca P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pág. 16, donde precisa que “una vez verificado el daño, no hay nada que se pueda hacer para que el mismo pase por no ocurrido. El daño no puede El cancelarse de la Sociedad: con el resarcimiento no se lo anula; se lo transfiere, simplemente, desde aquel que lo ha sufrido inmediatamente, a aquel que lo resarce”.
[69]Un análisis más completo de las funciones de compensation, deterrence y punishment, la encontramos en PONZANELLI, Giulio. La responsabilità Civile: Profili di diritto Comparato, p. 25-26
[70]Véase, por todos, BRICOLA, Teoria generale del reato, en Noviss. Dig. It., XIX, Turín, 1973, págs. 43 y sgtes. (asimismo, RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Milán, 1964, págs. 16 y sgtes.)
[71] Véanse las sutiles páginas de ESMEIN, La faut et sa place dans la responsabilité civile, en Rev. trim. dir. civ., 1949, págs. 481 y sgtes.; particularmente tajantes, en cambio, son las apreciaciones de RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, París, 1948, pág. 341, quien subraya: “les idées de réparation et d’assistence se melent alors; ou, plus exactement, on voit nettement qu’il ne s’agit plus d’une véritable responsabilité mais seulement d’une obligation légale dont le créancier est déterminé par la volonté du législateur sur des considerations qui n’ont plus aucun rapport avec l’appréciation de la bonne conduit de l’homme”. El significado moral de la responsabilidad civil también es destacado por KELLY, The Inner Nature of the Tort Action, en Ir. Jur., 1967, 2, pág. 279, donde se observa que “en los juicios de responsabilidad, los tribunales cumplen la función de analizar los sentimientos de indignation y desire for retribution advertidos por el damnificado, y en vía subordinada, por los jueces mismos”.
[72]Cfr. VINEY, Le déclin de la responsabilité individuelle, París, 1965.
[73]FRANZONI, Massimo. “Il Danno al Patrimonio”. Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A. Milano. Italia. 1996. Pág. 715. En igual sentido: ALPA, Guido. “Trattato di Diritto Civile. Volume IV: La Responsabilità Civile”. Ob. Cit. Pág. 133; DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. Cit. Pág. 44; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “¿Conviene la introducción de los llamados ‘daños punitivos’ en el Derecho Argentino?”. En: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Segunda Época. N° 31. Págs. 5 y sgtes.
[74]A veces se utiliza, en forma indistinta, las nociones de “resarcimiento”, “pena privada” y “sanción civil”. Para una diferenciación de estos conceptos conviene revisar: FRANZONI, Massimo. “Colpa Presunta...”. Ob. Cit. Págs. 45-51; y, más recientemente, en la obra del mismo autor: “Il Danno al Patrimonio”. Ob. Cit. Págs. 719-723.
[75]Así : DE CUPIS, Adriano. “El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Traducción de la 2ª edición italiana por MARTÍNEZ SARRION, Ángel. Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona. España. 1975. Págs. 580 y sgtes.; y, las críticas vertidas a esta posición que recoge la idea de la “sanción resarcitoria”, en nuestro trabajo: “Responsabilidad Civil y Derecho de Daños”. Ob. Cit. Págs. 96 y sgtes.
[76]DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. “Algunas Previsiones sobre el Futuro de la Responsabilidad Civil”. Editorial Civitas S.A. Madrid. España. 1995Pág. 69.
[77]DÍEZ-PICAZO, Luis. “Derecho de Daños”. Editorial Civitas S.A. Madrid. España. 1999, Pág. 46
[78]FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La Responsabilidad Civil del Gestor de Bases de Datos en la Informática Jurídica”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año VIII. N° 15, Pág. 261.
[79]ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 5ta. Ed. Lima: Gaceta Jurídica. 2007. P. 54
[80]Sobre el principio según el cual “the loss lies where it falls”, v., sobre todo, ATIYAH, Accidents. Compensation and the Law, Londres, 1975, págs. 51 y sgtes. (cfr., asimismo, VON CAEMMERER,Wandlungen des Deliktsrechts, en Festschrift zum 100. Besthen des Deutschen Juristentages (1860-1960),Karlsruhe, 1960, págs. 49 y sgtes., y HAUSS, Entwicklungslinien des deutschen Schadenseratzrechts, enVgVersW, 1967, págs. 151 y y sgtes.; algunas referencias al respecto son aportadas también por HELDRICH,Compensating Non-Economic Losses in the Affluent Society, en Am. J. Comp. L., 18, 1970, págs. 25 y sgtes.
[81]Al respecto, conservan actualidad las referencias de G. ROTONDI, Dalla “lex Aquilia” all’art. 1151 cod. civ. Ricerche storico-dogmatiche, en Riv. dir. comm., 1917, I, págs. 256 y sgtes.
[82] Términos empleados en la doctrina tradicional del common law y en la actualidad por las doctrinas de la mayoría de los países.
[83]Para una reseña de los juicios de valor fundados en razones de policy, que dependen de esta premisa, v. R. MORRIS, Enterprise Liability and the Actuarial Process-The Insignificance of Foresight, en Yale L.J. 70, 1960-1961, págs. 587 y sgtes.; BLUM y CALVEN, Public Law Perspective on a Private Law Problem – Auto Compensation Plans, Boston-Toronto, 1965, págs. 63 y sgtes.
[84]Cfr., por todos, HELDRICH, Compensating Non-Economic Losses in the Affluent Society, cit., págs. 26 y sgtes.
[85]HOLMES, The Common Law, Boston, 1881, págs. 144-145.
[86]Esta evolución encuentra sus primeros orígenes en los albores de la segunda revolución industrial; es la época en la que se afirman principios de responsabilidad sin culpa, ligados con el ejercicio de actividades industriales, con alta potencialidad dañosa; la época, además, de las primeras formas de “seguro social”, que se aplican, en particular (si no exclusivamente) a los accidentes de trabajo. Sin embargo, la superación del principio de la culpa –circunscrita a determinados sectores de las actividades humanas– acaece de una forma bastante aparatosa, siendo negado por parte de los que continúan destacando que solamente la culpa puede considerarse el único (y legítimo) criterio de responsabilidad (cfr. MOSCA, Nuovi studi e nuove dottrine sulla colpa nel diritto civile, penale ed amministrativo, Roma, 1896, págs. 97 y sgtes.), y de los que temen a crisis económicas determinadas por el agravio de los costos absorbidos de la industria (SAY, en WAHL, op. cit., págs. 20 y sgtes.). Ampliamente documentada en otros sistemas (especialmente en el norteamericano, donde se van afirmando, en este período, las primeras formas de workmen compensation, cfr. RABIN, op. cit., págs. 51 y sgtes), esta revisión de los esquemas tradicionales no se inspira, sin embargo, en el intento de elaborar un sistema de compensation menos costoso, sino en la directriz de evitar las graves repercusiones sociales a las que da lugar el sistema de la “culpa” en su conjunto (al respecto, ya eran significativas las observaciones de CARNELUTTI, Giurisdizione e procedura delle controversie in materia di infortuni, a proposito del disegno di legge 13 marzo 1908, n. 965, en Riv. dir. comm., 1908, I, págs. 213 y sgtes.). Acogido, en la actualidad, por una doctrina que puede ser definida, con razón, como “ilimitada”, esta aproximación registra, ahora, las primeras críticas contundentes, fundadas, por un lado, en la identificación de la función de las reglas de responsabilidad civil, que en opinión de P. S. JAMES, no consiste en la distribución de los riesgos, sino en la imación de los mismo; y por otro lado, en el empleo de esquemas definidos como “pseudopsicológicos”, y de dudosa exactitud económica.
[87]Esta es la llamada théorie du risque créé, ampliamente ilustrada por STARCK, Droit civil, Obligations, París, 1973, pág. 29, y Domaine et fondement de la responsabilité sans faute, en Rev. trim. dr. civ., 1958, págs. 475 y sgtes. (cfr., igualmente, lo que informan al respecto –en la perspectiva de una condamnation en thèse generale– H. y L. MAZEAUD y A. TUNC, Traité, cit., págs. 429 y sgtes.).
[88]Tal como tiene a proponer la teoria del “riesgo-provecho”, que se resume en el adagio cuiuis commoda eius et incommoda: cfr., sobre este punto, STARCK, Droit civil, cit., págs. 22 y sgtes.
[89]La apreciación es común, en el siglo XIX, sea entre los defensores de la teoría del riesgo, sea entre los partidarios de la teoría de la culpa (cfr. por todos: MOSCA, Nuovi studi, cit., pág. 138, y GÉNY, Risques et responsabilité, en Rev. trim. dr. civ., 1902, pág. 846).
[90]MORRIS, Enterprise Liability, cit., págs. 590 y sgtes.
[91]ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, cit., págs. 104 y sgtes.
[92]De la amplia bibliografía, v. FLEMING, The Law of Torts, cit., págs. 9 y sgtes.
[93] Aún aquellos que no han cometido directamente el daño, pero sí contribuido a causarlo, con el desarrollo de sus actividades.
[94]Cfr. CALABRESI y HIRSCHOFF, Toward a Test for Strict Liability in Torts, en Yale L. J., 18, 1972, págs. 1055 y sgtes. Las “categorías” más directamente interesadas en este análisis de loss allocation son la de los conductores de automóviles y de motocicletas (que son los destinatarios privilegiados de todo auto compensation plan: cfr. BLUM y CALVEN, op. cit., págs. 3 y sgtes.), la de los peatones (siempre que se apliquen esquemas CALABRESI, The Cost of Accidents, New Haven, 1970, págs. 252 y sgtes.), y también la de los “consumidores” (cfr. CARNEVALI, La responsabilità del produttore, Milán, 1974, págs. 58 y sgtes.). Queda claro, sin embargo, que la distinción en categorías es convencional desde distintos puntos de vista, de manera tal que los componentes de las mismas pueden fluctuar entre una y otra (cfr. ATIYAH, Accidents, cit., págs. 527 y sgtes.).
[95]Esto ocurre cuando se instituyen sistemas de seguros sociales propiamente dichos. Cfr. DAHAN, Securité sociale et responsabilité, París, 1963, págs. 183 y sgtes. (y ATIYAH, Accidents, cit., págs. 502 y sgtes.), o bien“fondos de garantía” para las víctimas de ciertos tipos de accidentes (como los accidentes de tránsito, porejemplo), solventados con aportes del Estado. Para un examen global de estos sistemas alternativos (según laparticular perspectiva del “doble resarcimiento”), v. FLEMING, The Collateral Source Rule and Loss Allocation in Tort Law, en Calif. L. Rev., 54, 1966, págs. 1478-1549.
[96]Así, FLEMING, The Law of Torts, cit., pág. 9.
[97]Éste, precisamente, es uno de los problemas fundamentales del análisis de COASE (The Problem of Social Cost, en Journal of Law and Economics, cit., págs. 1 y sgtes., trad. del inglés en Interpretazione giuridica e analisi economica, cit., cap. I, retomado por CALABRESI, en The Cost of Accidents, cit., págs. 22 y sgtes., y MISHAN, Cost-Benefits Analysis, London, 1971). Véase, igualmente, CARNEVALI, La responsabilità del produttore, cit., págs. 46 y sgtes., y BESSONE, Disciplina dell’illecito, distribuzione dei rischi e “costo sociale” dei sistemi di responsabilità civile, op. loc. cit.
[98]Por todos encaminados a fundar el resarcimiento en sistemas de “autoaseguramiento individual”; cfr., v. ATIYAH, Accidents, cit., págs. 117 y sgtes., y DORFMAN, The Economics of Products Liability: A Reaction to Mc Kean, en U. Chi. L. Rev., 38, 1970, págs. 92 y sgtes.
[99]Para una coherente ilustración de esta dicotomía de las actividades dañosas, v. P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., págs. 3 y sgtes. (y precedentemente: PACCHIONI, Dei delitti e quasi-delitti, Padua, 1940, págs. 213 y sgtes.).
[100]De estas críticas se ocupan JAMES y DICKINSON, Accidents Proneness and Accident Law, en Harv. L. Rev., 63, 1950, págs. 770 y sgtes., quienes impugnan, con atendibles argumentos, el fundamento lógico y práctico de las mismas. Es necesario tener en cuenta, sin embargo, las críticas formuladas por un autor que identifica en el proceso de “monetización” de los daños, un fácil instrumento que es utilizado por la empresa para seguir desarrollando sus actividades riesgosas (cfr. GHIDINI, Prevenzione e risarcimento nella responsabilità del produttore, cit., págs. 4 y sgtes.).
[101]DORFMAN, op. cit., pág. 95. También BUCHANAN aborda este problema: In Defense of “Caveat Emptor”, en U. Chi. L. Rev., 38, 1970, pág. 72.
[102]Los presupuestos de este análisis se encuentran en distintos trabajos de Calabresi, ahora organizados, bajo la forma de una “premisa”, propiamente dicha, a un “sistema” de compensation; un sistema que es objeto de un completísimo estudio en su obra The Cost of Accidents (en particular, cfr. las págs. 68-93 y 174-197), basado en un “examen realístico del funcionamiento de las instituciones jurídicas” (así, RODOTÀ, Presentazione a la traducción italiana del volumen citado, al cuidado de DE VITA, VARANO y VIGORITTI, publicado por Giuffrè con el título Costo degli incidenti e responsabilità civile. Analisi economico-giuridica, Milán, 1975, pág. VII).
[103]Cfr. CALABRESI, The Cost of Accidents, cit., pág. 95 y sgtes. (v., asimismo, las apreciaciones de P. TRIMARCHI, Economia e diritto, cit., pág. 353).Los presupuestos de este análisis se encuentran en distintos trabajos de Calabresi, ahora organizados, bajo la forma de una “premisa”, propiamente dicha, a un “sistema” de compensation; un sistema que es objeto de un completísimo estudio en su obra The Cost of Accidents (en particular, cfr. las págs. 68-93 y 174-197), basado en un “examen realístico del funcionamiento de las instituciones jurídicas” (así, RODOTÀ, Presentazione a la traducción italiana del volumen citado, al cuidado de DE VITA, VARANO y VIGORITTI, publicado por Giuffrè con el título Costo degli incidenti e responsabilità civile. Analisi economico-giuridica, Milán, 1975, pág. VII).
[104]Justamente, en cuanto encaminada a basar en los mecanismos de mercado todas las soluciones dirigidas a concretizar una distribución (que se define “racional”) de los riesgos de las actividades productivas dañosas: al respecto v. ATIYAH, Accidents, cit., págs. 569 y sgtes. Hay que reconocer a CALABRESI, sin embargo, el mérito de innovar la perspectiva tradicional de los problemas de responsabilidad civil que estaba enclavada “en la estricta relación entre dañador y damnificado”, porque “el daño puede ser ... considerado como expresivo de un determinado sistema socio-económico” (RODOTÀ, Presentazione, cit., p. XIII).
[105]Cfr. NOEL, Manufacturers’ Negligence of Design or Directions for Use of a Product, en Yale L. J., 71, 1962, p. 816.
[106]La tesis de CALABRESI deviene más clara si se examina a la luz del “paradigma del juez HAND” (al respecto, v. CALABRESI y HIRSCHOFF, Toward a Test for Strict Liability in Torts, cit., especialmente págs. 1055 y sgtes.). El enunciado del juez Learned HAND –que se volverá a tocar más adelante– hacía responsable, únicamente, a aquel que hubiera omitido una prevención del daño, aun pudiendo soportar un riesgo y un costo inferiores a aquellos que soporta la víctima del evento dañoso. CALABRESI y HIRSCHOFF revolucionan este paradigma, en forma tal que “the cost of an accident would be born by the injurer unless accident avoidance on the part of the victim would be born by the injurer unless accident avoidance on the part of the victim would have cost less than the accident”. Formulada en el ámbito de un sistema tradicional que –como se ha dicho– concordaba con el principio de “dejar las pérdidas donde ellas se producen”, la tesis del juez HAND conducía a la transferencia del riesgo (y del daño) sólo si estos últimos –según un cotejo entre los costos soportados por la víctima y los costos soportados por el dañador para prevenir el daño– fueran, de verdad, resultados inferiores. CALABRESI y HIRSCHOFF se basan, contrariamente, en el presupuesto de que el dañador siempre debe asumir, con carácter preliminar, el daño provocado a los terceros, y que después puede transferirlo a éstos, sólo si se se establece –a través de un cuidadoso cost-benefit analysys– que los terceros habrían podido prevenir el daño de una forma menos costosa. Sin embargo, el riesgo pasa a la empresa solamente en apariencia, porque el costo –a través del mecanismo de circulación que se ha descrito– se refleja, en definitiva, en el público –de acuerdo con las consecuencias que propicia la aplicación de las teorías deCALABRESI– que puede soportar los costos de la prevención del daño (o de su resarcimiento) pagando un módico precio adicional al precio normal de los productos difundidos en el mercado: esta legal doctrine es actualmente criticada, y con severidad, por POSNER, Strict Liability: A Comment, en J. Leg. Stud., 1972, págs. 205 y sgtes., quien prefiere regresar al sistema tradicional, en lugar de efectuar una revisión de la tesis de CALABRESI. Las tesis de POSNER no me han parecido convincentes y las he criticado en Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, Milán, 1975, cap. IV. Sobre el paradigma del juez HAND, ha regresado recientemente F. PARADISI, Sviluppi dell’elemento soggettivo del Tort of Negligence, en Riv. Dir. Civ., 1990, I, pág. 545.
[107]Ampliamente acogida por una vastísima bibliografía, esta premisa no requiere documentación; cualquier referencia libresca pecaría de pleonástica. Sólo un reconocimiento de campo, v. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., págs. 19 y sgtes. (y las páginas de GIUSIANA, Il concetto di danno giuridico, Milán, 1944, págs. 134 y sgtes.). Igualmente destacable es la tesis central de la investigación de DAHAN, Sécurité sociale et responsabilité, cit., págs. 18 y sgtes., que funda un “derecho subjetivo a la seguridad” propiamente dicho (cuya lesión comporta, sin embargo, una mera “culpa”). Pero este derecho comparece en las dos corrientes que parecen englobar a los distintos sistemas de resarcimiento que operan en los países continentales y de common law: por un lado, se extiende el área del del daño resarcible, en forma tal de conferir protección jurídica a intereses que alguna vez fueron totalmente ignorados (en particular, v. REMÉ, Die Aufgaben des Schmerzgeldes im Persönlichkeitschutz, 1962, págs. 69 y sgtes.), las cuestiones de resarcimiento del economic loss (sobre las cuales se retornará dentro de poco, aunque se puede cfr., desde este momento: ATIYAH, Negligence and Economic Loss, en L. Q. Rev., 83, 1967, pág. 248) y las cuestiones de interpretación de la fórmula de la injusticia del daño, que hasta hoy dividen a la doctrina italiana: cfr. SACCO, L’ingiustizia di cui all’art. 2043 cod. civ., en Foro pad., 1960, I, c. 1435; SCHLESINGER, La “ingiustizia” del danno nell’illecito civile, en Jus, 1960, págs. 347 y sgtes.; RODOTÁ, Il problema della responsabilità civile, cit., págs. 79 y sgtes.; P. TRIMARCHI, voz Illecito, en Enc. dir., XX, Milán, 1970, pág. 99; TUCCI, Il danno ingiusto, Nápoles, 1970, págs. 5 y sgtes.; BUSNELLI, La lesione del credito, Milán, 1964, págs. 71 y sgtes.; BIGLIAZZI GERI, Contributo alla teoria dell’interesse legitimo nel diritto privato, Milán, 1967, y LUCARELLI, Solidarietà e autornomia privata, Nápoles, 1970, págs. 73 y sgtes.; por otro lado, se detecta la tendencia a que el resarcimiento del daño se haga extensivo a todos los damnificados (al margen de cualquier control sobre el hecho de si los intereses lesionados son merecedores de protección o no), y sin que pueda interferir con ello la situación jurídica de la que es titular la víctima (cfr., sobre todo, ATIYAH, Accidents, cit., págs. 562 y sgtes.).
[108]A veces, sin embargo, las causas de justificación, y también las incertidumbres a las cuales conduce la aplicación de los principios tradicionales, transforman el sistema de resarcimiento en una auténtica forensic lottery. Al respecto, son bastante persuasivas las opiniones de ISON, The Forensic Lottery: A Critique on Tort Liability as a System of Personal Injury Compensation, Londia, 1967.
[109]Esta premisa fue formulada por WILLIAMS, hace ya algunas décadas, pero había permanecido en la sombra, al momento de discutirse en torno de las funciones actuales que cumplen los sistemas de resarcimiento, sobre todo, por la influencia persistente que han ejercido los principios acreditados por la tradición: The Aims of the Law of Tort, en Current Leg. Probl. 4, 1951, págs. 137 y sgtes.; en el mismo sentido, VEITCH y MIERS, Assault on the Law of Tort, en Mod. L. Rev., 38, 1975, págs. 152 y sgtes.). Cfr. JORGENSEN. The Decline an Fall of the Law of Torts, en Am. J. Comp. L. 18, 1970, págs. 39 y sgtes., 53 (no faltan hipótesis, sin embargo, en las cuales el “law of torts” evidencia un verdadero growth; al respecto, cfr. MILLNER, Growth and Obsolescence in Negligence, en Curr. Leg. Probl., 1973, págs. 260 y sgtes.).
[110]Véase por ejemplo lo regulado en el artículo 1338º.- "El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legitimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación" y el articulo 1339º C.C. Peruano.- "El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso" del Código Civil Peruano de 1984
[111]MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile, Ute, Napoli-Italy, 1998,p. 22.
[112]Recordemos que el Código Civil Francés de 1804 recibió una fuerte influencia de la ilustración que tuvo como principales exponentes a Montesquieu, Denis Diderot, Voltaire y Rousseau quienes enaltecían los valores de la razón, la libertad, y el respeto por los derechos de las personas de manera individual. Así mismo la influencia de este cuerpo normativo es innegable no sólo en Europa (Bélgica, Holanda, Italia y España), sino también en América, donde algunos Estados trasladaron literalmente el Código Francés a su ordenamiento, este es el caso de Haití y República Dominicana (1826), y el Estado de Lousiana en Estados Unidos; por otro lado algunos países como Bolivia (Código Civil de santa Cruz de 1836), Costa Rica (Código Civil de 1841), Perú (código Civil de 1852), Chile (Código Civil de 1855), Nicaragua (1869), Ecuador, Colombia, y Venezuela (1873), Guatemala (1877), Honduras y El Salvador (1880) tuvieron una gran influencia del Código Napoleónico. Mayores referencias en: Código Napoleón (Código Civil Francés). 1ª.ed. San José Costa Rica: IJSA. 2001. P. 26-27.
[113]Lo cual concuerda en gran medida con el Código Civil peruano de 1852 puesto que en su artículo 2191º establecía que “Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado a subsanarlo”(…), mientras que en el artículo 2210º establecía que “El que sin culpa alguna causa un daño, no está obligado a la reparación.”
[114]Código Civil francés de 1804, artículo 1382º: “Cualquier acto del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel que lo ha hecho a repararlo”, y artículo 1383º que consideraba que: “todos son responsables del perjuicio que han causado, no solamente por una acción suya, sino también por su negligencia o imprudencia”.
Véase la postura que toman: DE CUPIS, Adriano. El daño. Traducción de la 2da. Ed. italiana. Barcelona: Bosh. 1970. P. 242. quien considera que el daño generalmente, “(…) para entrar en la órbita de los hechos jurídicos, debe ir acompañado del factor psicológico de la culpa, más aún de una culpa de cierta entidad.” Así mismo CHIRONI, citado en: BIANCA, Máximo. Dirito Civile. T.V. Milano: Giufrè. 1994. P. 535., observaba a la culpa como un fundamento necesario de la responsabilidad civil y no como un requisito ocasional de ésta. Uno de los autores franceses que exalta las ventajas de la culpa como criterio de imación de la responsabilidad civil es LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad civil. 1ra. Ed. en español. Traducción de Javier Tamayo Jaramillo. Colombia: Legis. 2004. P. 28 y ss. Quien considera que la adopción de la culpa tiene ventajas éticas, fundadas en una visión humanista de la sociedad, también cuenta con ventajas económicas, fundadas en la libertad, en la facilitación del espíritu de iniciativa que impulsa la acción, y por último señala ventajas prácticas consistentes en la universalidad de las reglas aplicables a los supuestos específicos, y en la prevención de los daños
[115]Así, en el Código Civil Francés de 1804 ubicamos el artículo 1384º: “No solamente es uno responsable del daño que causa por su propio acto, sino también por el que se hace efectuado por personas de quienes es responsable, o por cosas que están bajo su garantía.- El padre y la madre, después de la muerte del esposo, son responsables de los daños causados por sus hijos menores, viviendo con ello.- Los amos y comitentes, lo son del daño causado por sus criados y apoderados en las funciones en que están empleados.- Los ayos y artesanos los son del causado por sus discípulos y aprendices, durante el tiempo que están bajo su vigilancia.- la responsabilidad anteriormente expuesta, tiene lugar, a menos que el padre y la madre, los ayos y artesanos, no prueben que les ha sido imposible el evitar el hecho que da lugar a la responsabilidad”; Artículo 1385º:“El dueño de un animal, o el que se sirve de él, por el tiempo de su uso, es responsable del daño que ha causado aquel, bien sea que estuviese bajo su custodia, o que se le hubiere separado o escapado.”; y el artículo 1386º.- “El dueño de un edifico es responsable del daño que cause su ruina, cuando ha tenido lugar como consecuencia de culpa suya o por vicio en su construcción”.
Por su parte en el Código Civil Peruano de 1852 encontramos el artículo 2197º: “El que vive en una casa es responsable de los daños que causen las cosas arrojadas de ésta; pero puede repetir contra el autor del daño”; Artículo 2191º: (…) “El padre y a su falta la madre están igualmente obligados por los perjuicios que causen los hijos que tienen bajo su patria potestad. El guardador, lo está por los perjuicios que causen sus menores o los incapaces que tiene a su cargo. El maestro, por los que causen sus aprendices. Y en general el que tenga a otro bajo su cuidado, por los daños que este cause.”; Artículo 2192º.- “El dueño de un animal, o el que lo tiene a su cuidado, debe reparar los daños que este cause; a no ser que se hubiese perdido o extraviado sin culpa del dueño; yel Artículo 2196º.- “El dueño de un edificio es responsable de lo daños que origina su caída, si esta ha provenido de falta de conservación o construcción”.
[116]Recordemos pues que en los países en donde no existe una fuerte credibilidad en el Gobierno, es éste quien tiene que fortalecer su poder, ¿cómo? pues imponiendo el respeto por las leyes mediante la conminación de conductas conformes con el ordenamiento jurídico, tal es el deber del respeto y obediencia que, quien no las cumple estará sujeto a una sanción. Conforme lo advierte ALPA, Guido, Ob. Cit p. 199. Que manifiesta: “La reafirmación de la potestad estatal a través de la aplicación de una sanción, por citar un ejemplo, es propia de aquellas sociedades en las cuales se comienza a advertir el poder centralizador del estado”
[117]Código Civil peruano de 1852, Artículo 2206º: “La acción civil en otras especies de cuasi-delitos, se gradúa también por los daños causados y por las circunstancias del hecho”
[118]Código Civil peruano de 1852, Artículo 2191º: “Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado a subsanarlo”
[119]De esto nos habla RODOTÀ, Stefano. Il Problema Della responsabilità civile. Milano: Giufrè. 1964. P. 20. Quien agudamente narra que la culpa cumplió un rol preponderante en las sociedades en las que la técnica aún se encontraba incipiente, donde el concepto de propiedad se encontraba sustancialmente ligado a una visión estática de los bienes, que constituirían el objeto de protección del Derecho. Es decir el Derecho deja de proteger a la riqueza y comienza a proteger al intercambio de la riqueza. Del mismo modo FRANZONI, Massimo: “La evolución de la responsabilidad civil a través de sus funciones”. Ob. Cit. P. 202, afirma que “La autonomía negocial y la culpa no representaban otra cosa que el elemento fisiológico y el elemento patológico, respectivamente, de la acción voluntaria del sujeto de derecho, es decir, del propietario.”
[120]FRANZONI, Massimo: “La evolución de la responsabilidad civil a través de sus funciones”. Ob.cit. P. 202, nos recuerda que durante el reinado de la culpa como único criterio de imación de responsabilidad “Se concebía al negocio jurídico como expresión de voluntad lícita, y al hecho ilícito como producto de una voluntad ilícita que tenía por fuente a la culpa, el problema aparecía cuando existían daños anónimos e inevitables por las actividades realizadas, donde resultaba imposible determinar qué conducta adoptó el dañante, es más era imposible determinar quién era el dañante, por ende esto implicaba una reducción del área de daños resarcibles”
[121] Como la presunción e inversión de la carga de la prueba (Véase: FRANZONI, Massimo: “La evolución de la responsabilidad civil a través de sus funciones”. Ob.cit. P. 195.; Quien señala que “Si existe una presunción, la carga se impone a la parte que actúa, según los principios generales. Con todo, dicha carga se facilita, porque se da por probado el hecho constitutivo, en ausencia de una prueba en contrario. Si existe inversión de la carga de la prueba, el actor debe demostrar un hecho que es productivo de efectos, sin que se impida al demandado alegar circunstancias de impedimento.”), y en algunos casos la presunción iure et de iure de culpa (Véase: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: “La responsabilidad extracontractual en la historia.” En: Responsabilidad Civil: Nuevas tendencias, unificacióny reforma: veinte años después. Lima: Palestra Editores. 2005. P. 25-26)
[122]Esta respuesta por parte de los intérpretes, aún renuentes a abandonar el dogma de la culpa, a pesar de existir nuevos supuestos en los que ésta aparecía como insuficiente, comenzó en Europa, en palabras de Savatier: “Sobre el plano doctrinario la creciente insuficiencia de la responsabilidad por culpa para resolver adecuadamente los problemas de la masificación de los daños no ha impedido a una parte de nuestra literatura jurídica el permanecer fiel a la concepción ética, che fundamenta la responsabilidad extracontractual sobre el principio de la culpa subjetiva.” En: BIANCA, Massimo. Ob. Cit. P. 537.
[123]Si se tomara a la función sancionadora como predominante, el monto indemnizatorio variaría en función de la culpa del dañante, una clara manifestación de dicho criterio lo encontramos en los daños punitivos o punitive damages, teoría aplicable en los ordenamientos del Common Law y que tiene por objeto sancionar al dañante para que éste no vuelva a cometer tales actos culposos o dolosos, que en un primer momento le resultaron beneficiosos. Un caso emblemático de la aplicación de esta doctrina la encontramos en el caso McDonald donde la Corte de Alburqueue (Nuevo México. EEUU) ordenó el pago a la víctima la suma de $.2.7 millones de dólares por concepto de daños punitivos. Si bien esta teoría se puede aplicar en países como los EEUU, en el Perú y en general en los países que siguen el modelo del Civil Law esta doctrina no encuentra aplicación, ya que en estos existe un principio que debe ser respetado, el de no enriquecimiento de la víctima a expensas de los responsables, pues esto podría servir de incentivo para la producción de daños a las propias víctimas con la finalidad de alcanzar un monto indemnizatorio mayor al daño sufrido.
[124]ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad Civil. Ob. Cit. P. 202-203, explica claramente cómo a partir de la función de la distribución social del riesgo, se deja de lado la concepción de que “(…)el juicio de responsabilidad no se extiende a nadie que no sean los sujetos inmediatamente interesados, es decir, al damnificado y al dañador (en tanto autor del daño)”. Y se admite ahora que son todos los sujetos interesados en la realización de la actividad potencialmente dañosa quienes deberán soportar sus cargas, y asumir por lo tanto, la obligación del resarcimiento.
[125]BULLARD González, Alfredo: “Responsabilidad civil y subdesarrollo”, En: Derecho Civil Patrimonial, Lima: PUCP, 1997, p. 248. Es oportuno mencionar que durante aquella época, los profesores Olaechea y Calle consideraban que el Código de 1936 contenía -junto al sistema subjetivo-, un sistema objetivo, basándose en el artículo 1136º de dicho código, que establecía que: “Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado a indemnizarlo”, es así como desdoblan este enunciado en tres supuestos de hecho: “el que por sus hechos cause un perjuicio…”, “el que por descuido cause un perjuicio…”, y “el que por imprudencia cause un perjuicio…”, el primero de estos supuestos –afirmaban estos autores- hacía referencia a daños causados por meros hechos carentes de toda esencia subjetiva, porque el tenor del artículo no hacía referencia a hechos ilícitos, sino sólo a hechos debiéndose entenderse como una manifestación de un sistema objetivo. Tal interpretación no resulta del todo acertada, ya que olvida completar lo expresado en el artículo 1136 con todo el ordenamiento jurídico, con la jurisprudencia y con la doctrina donde aún se encontraba muy arraigada la idea de culpa como presupuesto de responsabilidad civil. Dicho análisis lo encontramos en DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. 7ª. ed., 1ª. Reimpresión, T.1, Lima: Fondo Editorial de la PUCP. 2003. P. 100-101.
[126]BULLARD González, Alfredo: “Responsabilidad civil y subdesarrollo”, En: Derecho Civil Patrimonial, Lima: PUCP, 1997, p. 248. Es oportuno mencionar que durante aquella época, los profesores Olaechea y Calle consideraban que el Código de 1936 contenía -junto al sistema subjetivo-, un sistema objetivo, basándose en el artículo 1136º de dicho código, que establecía que: “Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado a indemnizarlo”, es así como desdoblan este enunciado en tres supuestos de hecho: “el que por sus hechos cause un perjuicio…”, “el que por descuido cause un perjuicio…”, y “el que por imprudencia cause un perjuicio…”, el primero de estos supuestos –afirmaban estos autores- hacía referencia a daños causados por meros hechos carentes de toda esencia subjetiva, porque el tenor del artículo no hacía referencia a hechos ilícitos, sino sólo a hechos debiéndose entenderse como una manifestación de un sistema objetivo. Tal interpretación no resulta del todo acertada, ya que olvida completar lo expresado en el artículo 1136 con todo el ordenamiento jurídico, con la jurisprudencia y con la doctrina donde aún se encontraba muy arraigada la idea de culpa como presupuesto de responsabilidad civil. Dicho análisis lo encontramos en DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. 7ª. ed., 1ª. Reimpresión, T.1, Lima: Fondo Editorial de la PUCP. 2003. P. 100-101.
[127]Sistema objetivo que además se encuentra regulada en leyes especiales como la Ley de protección al consumidor (por responsabilidad por productos defectuosos), Ley General de Transporte y tránsito terrestre (por responsabilidad por accidentes de tránsito), el Reglamento Nacional de Administración de Transportes (D. S. No. 040-2001-MTC), entre otras
[128]En palabras del Dr. Fernández Cruz, “El gran problema –ya lo hemos indicado- radica en la visión miope de la responsabilidad civil que cree que el principio solidarístico que la sustenta se agota en la perspectiva diádica de aquélla, (…) En realidad, el principio solidarístico de la responsabilidad civil, desde su perspectiva sistémica, justifica –como excepción- el sacrificio de uno o más individuos en aras del bienestar social: a veces y, sólo cuando es indispensable, el sacrificio de uno (víctima) puede llegar a significar el beneficio de todos, evitando con ello la multiplicación de daños y la generación de nuevas víctimas en el futuro”. En: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón: “Las transformaciones funcionales en laresponsabilidad civil: la óptica sistémica (análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law)”. En: Estudios sobre la responsabilidadCivil. Traducción y edición al cuidado de Leysser L. León. Lima: Ara Editores. 2001. P. 255.
[129]Un análisis más agudo lo realiza FRANZONI, Massimo. Fatti Illiciti. A cura de Francesco Galgano. Bologna: Zanichelli editore. 1993. P. 6. quien considera que la función de la responsabilidad civil es la de reaccionar ante un ilícito che ve en el daño injusto el elemento dominante, mientras que la función de la responsabilidad penal es la reaccionar contra un comportamiento contrario a la ley. La responsabilidad civil causa el resarcimiento del daño la responsabilidad penal importa la condena a una pena criminal: el primero tiende a compensar a la víctima por la pérdida calificada como daño resarcible; la segunda apunta a punir y reeducar al reo, y al mismo tiempo, busca garantizar la tutela de la colectividad
[130]Ob. Cit. ALPA, Guido, p.158
[131]Idem, p.159
[132]Idem, p.159
[133]Idem, p.159
[134] Código Penal peruano, Art. 93º: “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o si no es posible, el pago de su valor y, 2. La indemnización de los daños y perjuicios”
[135]Código Penal peruano, Art. 100º: “La acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal.
[136]Código Civil peruano, Art. 2001º inc. 4: “A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo.
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